原公诉机关茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民（经商），家住（略）。现租住XX县XX镇XX组XX号。因违法运输烟草专卖品，分别于2008年1月21日、22日和2009年1月15日被炎陵县烟草专卖局、攸县烟草专卖局、茶陵县烟草专卖局处以罚款6026元、2482.35元、x.5元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2009年8月7日被刑事拘留，2009年9月9日被逮捕，同年9月11日被取保候审。
上诉人（原审被告人）谢某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民（经商），家住（略）。现租住XX县XX镇XX组XX号。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年8月7日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
茶陵县人民法院审理的茶陵县人民检察院指控原审被告人肖某乙、谢某某犯非法经营罪一案，于2009年12月31日作出（2010）茶刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某乙、谢某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1995年以来，被告人肖某乙和谢某某（系肖某乙之妻）在茶陵县城工业品市场经营了一家百货商店，在没有取得烟草专卖批发企业许可证或烟草专卖零售许可证等相关证件的情况下，于2009年8月3日在茶陵县城三鑫宾馆收购了刘某丙从腰陂墟上送来的价值x元的红塔山、五叶神、阳光娇子等品牌的香烟。2009年8月6日下午，原审被告人肖某乙、谢某某驾驶自家的湘x号面的车在茶陵县腰陂墟上收购了陈某某商店里的价值x元的双喜、红河、五叶神、红塔山等品牌的香烟，接着又到腰陂镇东山墟上谭某某的商店里收购了价值x元的硬中华、钻石芙蓉王、真龙娇子等品牌的香烟，返回自己的商店后，将从上述三人处收购的价值共计x元的香烟销售给株洲市的买主刘某戊。非法获利400元。当晚9时许，原审被告人肖某乙、谢某某两人又驾驶自家的面的车来到炎陵县城邬某某的商店收购了价值x元的白沙、芙蓉王、硬中华、红河、黄某树等品牌的香烟971条，在返回自家商店准备卸货时，被茶陵县烟草专卖局的工作人员查获。该971条香烟被公安机关扣押后移交到茶陵县烟草公司仓库保管。经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，均属真品卷烟。综上所述，被告人肖某乙非法经营香烟的价值为x元，被告人谢某某参与非法经营香烟的价值为x元。案发后，被告人谢某某在茶陵县公安局交纳现金3000元（以罚没款名义交纳）。
上述事实，被告人肖某乙、谢某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人肖某乙、谢某某的供述，证人陈某某、谭某某、刘某丙、邬某某、肖某丁、刘某戊的证言，扣押物品清单及照片，抽样取证物品清单，卷烟鉴别检验报告，破获无证运输卷烟案情况说明，未办烟草专卖许可证明，没收和追缴物资移交表，卷烟价格认定依据及卷烟品牌价格目录，追缴违法所得缴款书，户籍证明等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，对原审被告人肖某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对原审被告人谢某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四千元。二、对二被告人非法所得的400元予以追缴没收连同已被收缴的价值x元的971条香烟予以没收变价，上缴国库。
宣判后，原审被告人肖某乙、谢某某不服，肖某乙上诉提出“应认定自首，一审程序上重复处罚”等理由，谢某某上诉提出“犯罪情节显著轻微、系偶犯”，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人肖某乙在二审期间，检举了他人非法经营的行为。但目前还没有侦查结果。
本院认为，上诉人肖某乙、谢某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证或烟草专卖零售许可证，而购进、运输、销售烟草专卖品，数额达x元，破坏了社会主义市场经济秩序和烟草专卖秩序，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中，肖某乙起主要作用，系主犯，谢某某起次要作用，系从犯。肖某乙上诉提出自首、重复处罚的理由，经审查依法不能认定其自首，本案也不存在重复处罚的情况。谢某某上诉提出“犯罪情节显著轻微、系偶犯”的理由，经审查，谢某某参与非法经营香烟价值x元，系情节严重，故其上诉理由不成立。2010年3月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式实施，对于情节特别严重的数额做出了明确规定，上诉人肖某乙、谢某某的非法经营的数额应属于情节严重而不是情节特别严重范围。上诉人肖某乙在羁押期间积极举报他人违法行为，虽公安机关目前还没有查证属实，但可视其认罪态度好，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条（一）、（二）项的规定，上诉人肖某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对上诉人谢某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持茶陵县人民法院（2010）茶刑初字第X号刑事判决（一）项对肖某乙、谢某某非法经营罪的定罪以及（二）项非法所得的400元予以追缴没收连同已被收缴的价值x元的971条香烟予以没收变价，上缴国库的判决部分。
二、撤销茶陵县人民法院（2010）茶刑初字第X号刑事判决对原审被告人肖某乙和谢某某的量刑部分。
三、上诉人肖某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
四、上诉人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金四千元。
（上诉人肖某乙刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年8月7日起至2012年8月6日止；上诉人谢某某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判处追赃的400元及罚金限在本判决生效后的十日内交纳）
本判决为终审判决。
审判长彭志强
审判员陈某平
代理审判员彭华
二0一O年四月六日
本件与原本核对无异
书记员杨玫健
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