上诉人（原审原告）刘某。
被上诉人（原审被告）邹某。
被上诉人（原审被告）曹某。
以上二被上诉人之共同委托代理人周涛，北京周涛律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人邹某、曹某侵害著作财产权纠纷一案，不服北京市X区人民法院于2011年9月16日作出的（2011）朝民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘某原审诉称：2010年6月16日，刘某联系邹某为刘某的雕塑作品拍摄照片，双方约定了拍摄劳务价格以及拍摄的全部原始照片资料归刘某所有。同年6月19日，邹某派他的助手曹某为刘某的雕塑作品拍摄了138张照片。同年6月21日，曹某向刘某出示了其中111张照片，刘某要求删除了7张照片后，曹某实际交付给刘某104张照片。同年10月，刘某发现邹某、曹某侵吞了27张照片的事实证据，其后刘某多次找到邹某、曹某要求归还27张照片，邹某、曹某拒不归还。刘某认为，邹某、曹某的行为侵犯了刘某的著作财产权，故诉至法院，请求判令邹某、曹某立即归还刘某的27张雕塑作品电子照片，赔偿精神抚慰金5万元。
被上诉人邹某、曹某原审共同答辩称：邹某、曹某给刘某的作品拍摄了138张照片后，刘某在其中选定了104张照片，其余照片刘某表示不要，并应刘某的要求将电脑上的138张照片全部删除。因此邹某、曹某不存在侵占刘某27张照片的行为，也未利用这27张照片实施侵犯刘某著作财产权的行为。综上，刘某的诉讼请求没有事实和法律依据，邹某、曹某不同意刘某的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：刘某意将其创作的在圆木上钉满钉子的雕塑作品全部烧毁，以表现对当代现实生存环境残酷性的真实体验和思考。刘某为记录、保存上述火烧过程，于2010年6月16日，电话联系邹某为其拍摄照片。双方口头约定由邹某的助手曹某拍摄，拍摄价格为拍62张3000元，超出部分按50元一张计算。
同年6月19日，邹某派助手曹某为刘某火烧作品的过程拍摄了电子照片。就拍摄过程双方表述不一。刘某提出其“决定拍摄角度、构某、光线及场景，摄影师就按快门按键拍摄。”邹某及曹某提出“双方之间是委托摄影关系，每张照片都包含有摄影师曹某的创作心血。”上述分歧，无据可查。现双方认可当天共拍摄照片138张。
同年6月21日，刘某与曹某在位于北京市X区X-1的邹某工作室对拍摄的电子照片进行了观看、挑选及结算。由于部分电子照片存在重复拍摄的问题，曹某同意将包括重复拍摄电子照片在内的104张电子照片，按照76张电子照片的价格3700元向刘某收某费用。曹某将上述104张照片刻成4张DVD光盘交付给刘某。在此，双方就删除的数量产生分歧：刘某提出其仅要求对方删除7张；曹某提出在刘某选出104张外，刘某对其他的照片都要求删除。就双方的分歧所涉及的事实，包括争议的27张照片的内容，均亦无据可查。
刘某提出，同年10月才获知照片背面的数字是数码相机拍摄时保留的原始数字记录，为此得知除曹某交付给他的104张照片和其同意删除的7张照片外，缺失了27张照片；并提出曹某从未给其观看，更未进行交付。故从同年11月起，刘某数次与邹某、曹某联系要求归还电子照片。
同年11月25日，刘某、邹某、曹某三人签订《保证书》。其主要内容为：“2010年6月，刘某联系的邹某武给作品拍照片。2010年6月19日，邹某武派他的助手曹某来到宋庄村为刘某的雕塑作品拍摄了138张照片。2010年6月21日，刘某已交付3700元拍摄劳务费。这些原创的雕塑作品照片的著作权归刘某所有。应刘某的要求，邹某武、曹某郑重保证：绝不刻录复制刘某的作品，如有侵权行为，愿承担法律责任。”《保证书》上有曹某、邹某及刘某的签名及手印。
刘某未就其提出的精神受到侵害提供相应的证据。
原审法院认为：从刘某的诉请看，其是否对27张照片享有著作权，以此确认邹某、曹某是否侵犯刘某的著作权是本案判定的核心问题。
从案件涉及的事实过程看，刘某通过电话联系邹某为其作品拍照。刘某提出其行为不是委托拍照，曹某的拍照行为是在其指导、指挥下进行，但对方不予认可，提出“双方之间是委托摄影关系，每张照片都包含有摄影师曹某的创作心血”。在此争议情况下，首先可以确定的是拍照片人不是刘某。就摄影作品而言，拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择是拍摄者智力活动的体现。即使在相同的拍摄地点拍摄同样的景观，如果拍摄者选择不同的拍摄角度和光线，拍摄完成的作品也是不同的，故实际完成拍摄操作的人是摄影作品的作者。故此案在无其他证据的情况下，可以认定刘某不是涉案摄影作品的作者。即使拍摄是在刘某的指挥、指导下进行，而我国著作权法则规定，除法律特别规定外，创作作品的公民是作者。所谓创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其它辅助工作，均不视为创作。刘某口头委托邹某拍摄照片，双方约定由曹某拍摄，曹某也实际进行了涉案照片的拍摄工作，因此双方之间的约定系属委托创作关系。委托创作作品的著作权依双方约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。虽然《保证书》中写明“这些原创的雕塑作品照片的著作权归刘某所有”，但从双方交往的整个事件过程可以确定，《保证书》是后置行为，即是在双方的拍摄行为、付款行为、包括删除行为、以及刘某多次找对方讨要27张照片行为之后进行的。第一，从双方就拍摄的对价——拍62张3000元，超出部分按50元一张计算的约定以及刘某支付的、其认可的111张中104张照片的事实，可以看出：双方采取的交易方式为，事先未确定拍摄照片张数，在实际拍摄完成后，根据刘某支付的费用，交付刘某相应数量的照片；对于刘某同意删除或放弃的照片部分，邹某、曹某不收某费用。第二，从刘某认可的111张中取得104张照片、删除7张照片的事实，可以得知：刘某并不当然取得全部照片的著作权，而是以支付对价的方式取得著作权。第三，符合权利义务相一致原则。故，对于《保证书》中138张照片数量，应是客观地表述曹某拍摄照片的数量状况；事实上刘某也认可删除过7张。为此，不难认定《保证书》中138张照片的表述，不是对著作权属数量的确认；刘某享有的权利是其通过支付对价取得104张照片所对应的著作权。
对被删除照片的数量、以及是否删除涉案27张照片的行为，因双方各持一词、存在争议。但首先，该照片内容无法查证，而邹某、曹某处仍有涉案争议的27张照片的事实也无据可查；其二，刘某同意删除照片数量一节也无证据佐证；其三，确实存在刘某同意删除照片这一事实；其四，刘某虽然声称在2010年6月21日挑选照片时，对方仅向其出示了111张照片，但其同样没有证据予以佐证。故对刘某提出要求对方归还争议的27张照片的请求，无法支持。
刘某提出的赔偿精神抚慰金5万元的诉讼请求亦不能成立。
北京市X区人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十七条之规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。
刘某不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判令邹某、曹某立即归还刘某的27张雕塑作品电子照片，并赔偿精神抚慰金5万元；3.一、二审诉讼费由邹某、曹某承担。上诉人刘某的上诉理由为：2010年6月16日，刘某联系邹某拍摄照片，双方约定了拍摄劳务价格以及拍摄的全部原始照片资料归刘某所有。同年6月19日，邹某派他的助手曹某为刘某的雕塑作品拍摄了138张照片。同年6月21日，曹某向刘某出示了其中111张照片，刘某要求删除了7张照片后，曹某实际交付给刘某104张照片。同年10月，刘某发现了邹某、曹某侵吞了27张照片，邹某、曹某拒不归还，故坚持要求判令其返还上述照片。
被上诉人邹某、曹某服从原审判决。
本院在审理过程中，邹某、曹某坚称刘某所述被其侵吞的27张照片已当场删除，无法向法庭提供。刘某也坚称该27张照片就在邹某、曹某处，并没有被删除，邹某、曹某必须返还，即使邹某、曹某提出因照片被删除给予折价赔偿，也不予接受。本院查明的案件其它事实与原审法院查明的事实相同。
本案事实，有保证书、收某、照片图录、录像、录音及当事人陈述在案佐证。
本院认为：刘某口头委托邹某拍摄照片，邹某委托曹某实际进行了拍摄。鉴于双方在拍摄照片之前，对于将产生的摄影作品的著作权归属未进行约定，在全部照片拍摄完毕后，双方共同签订了《保证书》，该《保证书》中对于权属的约定是明确的，据此，本院认定本案摄影作品的著作财产权归刘某所有。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
目前证据能够证明曹某为刘某的雕塑作品共拍摄了138张照片，刘某取得104张照片并删除7张照片的事实。双方争议的27张照片是否删除，因双方各持一词、存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。邹某、曹某作为拍摄者，负有交付照片的履行义务，应对其履行交付义务的情况承担举证责任。邹某、曹某未能就其交付争议的27张照片予以举证证明，故本院认定邹某、曹某未向刘某交付剩余的27张照片。原审法院对此认定不妥，本院予以纠正。
此外，邹某、曹某称其处已经没有涉案争议的27张照片，虽然刘某主张邹某、曹某处仍有照片，但其未就此举证予以充分证明，故根据目前的证据，本院对刘某的该主张不予认可。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。经本院释明，刘某仍未提出折价赔偿的诉讼请求，本院对此不予处理，刘某对此可以另案诉讼。关于精神损害赔偿，刘某不能证明其所受精神损害，原审法院对此不予支持，并无不妥。
综上，刘某所提上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实虽然部分有误，但是并未影响到本案的处理结果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国著作权法》第十条第三款、第十一条、第十七条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由刘某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何暄
代理审判员赵某辉
代理审判员韩羽枫
二○一一年十二月二十三日
书记员黄珊
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