上海市黄浦区人民法院
行政判决书
(1999)黄行初字第X号
原告上海味利皇食品有限公司。住所地本市浦东新区X镇X路X号。
法定代表人王某某，上海味利皇食品有限公司董事长。
委托代理人周某甲，男，上海味利皇食品有限公司工作。
委托代理人王某东，上海市清风律师事务所律师。
被告上海市卫生局。住所地本市X路X号。
法定代表人刘某，上海市卫生局局长。
委托代理人吴某某，男，上海市卫生局工作。
委托代理人方某某，男，上海市卫生局卫生监督所工作。
原告上海味利皇食品有限公司(以下简称‘味利皇食品公司’)不服被告上海市卫生局(以下简称市卫生局)1998年9月30日作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告味利皇食品公司诉称:被告下属的卫生监督所于1998年9月30日在第64期《卫生监督简报》上作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》的具体行政行为，认定原告生产的无糖月饼中使用的食品添加剂超过国家标准引起食物中毒，并责令原告停止生产经营并公告收回上述食品，封存库存月饼。经科学论证，事实上原告生产的无糖月饼中作为食品添加剂的山梨糖醇并未超过国家标准，且山梨糖醇是公认的无毒无害的食品添加剂，不可能引起食物中毒，过量服用引起腹泻是正常现象，无须治疗。被告作出的通报行为既没有事实依据，也无法律依据，要求确认该行为违法并予以撤销。
被告市卫生局辩称:市卫生局卫生监督所在《卫生监督简报》上作出通报的行为，是鉴于原告生产的无糖月饼引起食物中毒的事件发生在国庆前夕，为了广大市民的身体健康，维护节日期间的社会稳定，而及时通报有关查处情况的行为，所确认的事实证据确凿，但通报的内容不具有行政管理上的拘束力和执行力，不属行政管理中的具体行政行为，要求驳回原告的起诉。
经审理查明:被告市卫生局所属的卫生监督所于1998年9月30日以第64期《卫生监督简报》的形式，向解放日报、文汇报、新民晚报、劳动报、上海电视台、东方某视台等20余家新闻单位发出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其内容为:“9月28日、29日上海市卫生局卫生监督所分别接到消费者举报，称因食用了上海市味利皇食品公司生产的无糖月饼引起了集体性食物中毒。上海市卫生局卫生监督所及浦东新区社会发展局即派员赴现场调查处理。此次中毒的症状主要为腹泻，潜伏期最短为45分钟。经对该公司生产的月饼配方某步审查，月饼中使用的食品添加剂超过国家标准，市卫生局卫生监督所对该公司9月24日生产的豆蓉、百合月饼检测结果显示，动物试验有中毒反应。为防止事态的进一步扩大，市卫生局卫生监督所、浦东新区社会发展局已采取控制措施，责令其停止生产经营并公告收回上述食品，并对库存的月饼进行封存。有关调查正在进一步进行之中。上海市卫生局卫生监督所告诫市民，凡已购买味利皇食品公司9月18日-9月24日生产的月饼的消费者，可向原购买单位退回，希望各食品生产经营单位加强自身管理，严格执行《食品卫生法》，确保食品安全卫生。”有关新闻单位接到64期简报后，纷纷刊登了通报的有关内容。味利皇食品公司对市卫生局卫生监督所的通报不服，向被告市卫生局申请复议，市卫生局以通报行为不是具体行政行为，不属行政复议范围为由，不予受理。味利皇食品公司遂向本院提起诉讼，上述事实有原告提供的第64期《卫生监督简报》及陈某为证。
审理中，被告市卫生局为证明第64期《卫生监督简报》所通报的事实，当庭出示了下列证据:
1．王某发、徐某丁、朱某荣3人分别于1998年9月28日、29日向卫生监督部门进行投诉，反映食用原告生产的无糖月饼后引起多人腹泻的举报记录；
2．卫生执法人员于1998年9月29日对丁爱华、徐某乙、周某丙、沈某某、钱某某、李某某、徐某丁、胡某某、朱某某、章某某、徐某戊、陈某某等人制作的12份反映上述消费者食用原告生产的无糖月饼后存在腹泻、腹胀情况的食物中毒调查个案记录；
3．由原告提交卫生监督部门的关于该公司X年X月X日生产的无糖月饼配方某况的书证，反映了该天生产的无糖月饼馅料73.9公斤中添加的山梨糖醇结晶为5公斤；
4．上海市卫生防疫站食品卫生检测所于1998年10月6日制作的(市卫防98)检字第（略）号检验报告，反映出由消费者送检的原告同年9月22日生产的无糖月饼中，山梨糖醇含量均大于5%；
5．《食品添加剂使用卫生标准》(（略）—1996)，该《标准》系国家强制性执行标准，其中明确规定，山梨糖醇在糕点中的最大使用量为0.5%；
6．上海市卫生防疫站食品卫生检测所于1998年9月30日制作的(市卫防98)检字第（略）号急性毒性试验的检验报告，该报告客观反映出实验动物在灌胃后至90分钟以前呈现毒性反应的异常状况；
7．上海市疾病预防控制中心1999年3月3日作出的《关于味利皇无糖月饼检验报告结果的说明》，该《说明》对(市卫防98)检字第（略）号检验报告中出现的动物反映明确为动物急性中毒反应；
8．上海市卫生局《关于启用上海市疾病预防控制中心、上海市预防研究院公章某通知》，该《通知》明确原上海市卫生防疫站已变更为上海市疾病预防控制中心；
9．《食物中毒诊断标准及技术处理总则》(（略）-1994)，该《总则》明确规定超量使用食品添加剂的食品为化学性中毒食品；
10．上海市浦东新区卫生监督所1998年9月30日作出的《关于上海味利皇食品有限公司无糖月饼引起食物中毒初步调查报告》，该《报告》证明浦东新区卫生监督部门已认定消费者食用原告生产的无糖月饼后引起食物中毒的事实；
11．上海市浦东新区社会发展局于1998年9月30日对原告作出的《责令公告收回通知书》，该《通知》证明卫生监督部门已责令原告公告收回相关产品的事实。
同时，被告在庭审中还陈某了《食品卫生法》第三十三条第(三)项、第(五)项及第三十八条第二款等法律依据，以证明其所作的通报行为符合法律规定。
原告味利皇食品公司对被告市卫生局出示的上述证据提出如下异议:
1．丁爱华、徐某乙等12份食物中毒调查个案记录，被告并未依法在收到诉状副本后10天内及时提交法庭，故取证时间可能不真实，不能作为定案证据。3份举报记录仅反映了投诉的事实，也不能作为通报的证据。
2．两份检验报告均系委托性质，根据检验单位自己的规定，均不能作为鉴定结论使用。(市卫防98)检字第（略）号检验报告作出时间在通报行为之后，不能作为该通报的证据，且(市卫防98)检字第（略）号检验报告也不能证明原告生产的无糖月饼有毒性反应，而被告出示的第X号证据关于第（略）号检验报告结果的说明是在通报行为作出6个月后才制作，且系同一单位所作，更不能作为定案证据。
3．《食品添加剂使用卫生标准》在麦芽糖醇和山梨糖醇两种食品添加剂之间并无明确界限，应视为山梨糖醇在糕点中的使用量也可按生产需要适量使用的规定执行，故原告并未超量使用山梨糖醇。
4．原告使用的山梨糖醇系安全无毒的天然食品添加剂，不属于《食物中毒诊断标准及技术处理总则》规定的化学性物质，故不能适用该标准。
5．浦东新区卫生监督所的初步调查报告缺乏相应的证据佐证，故不能作为通报行为的证据。
原告认为，被告在通报中反映市卫生局监督所和浦东新区社会发展局采取了责令其停止生产经营及封存库存月饼的措施，但事实上并未采取这些措施，故通报反映的内容失实。此外，市卫生局卫生监督所在事发当月28日还在报上公布原告生产的无糖月饼为合格产品，转眼间，又以原告的产品造成食物中毒进行公开通报，显然不符事实。
原告味利皇公司对自己提出的山梨糖醇系安全无害的食品添加剂，不可能造成食物中毒的事实及被告曾认定其产品为合格产品的事实，当庭出示了中国科学院上海文献情报中心的《查新检索报告》及1998年9月28日的《解放日报》有关内容的复印件等证据。《检索报告》反映山梨糖醇作为食品添加剂，过量服用有肠胃道反应，会引起腹泻，但尚未发现有服用山梨糖醇引起中毒的事件。《解放日报》刊登的上海市食品卫生管理公告则表明上海市卫生局卫生监督所于9月7日至10日对本市116家月饼生产加工单位进行检查抽样检验后，原告生产的蛋黄豆蓉、双仁豆沙月饼属合格产品。
被告市卫生局对原告出示的证据则认为:《检索报告》不能作为证明过量服用山梨糖醇不会引起食物中毒的证据，而《解放日报》公告的检验结果只是对产品常规检查内容的反映，并没有对内含的食品添加剂进行检验，故不能作为认定本案事实的证据。
对原、被告双方某庭出示的证据，经审查，本院作出如下认定:
被告提交的第X号、第X号证据作出的时间均在通报行为发生之后，第X号证据则依附第X号证据而存在，故依法均不能作为本案的定案证据，应予排除。对被告提交的第X号、第X号、第X号证据，原告虽提出异议，但举报记录能够证明通报所反映的消费者投诉的事实，食物中毒个案调查记录则是在本案庭审结束前提交的，而浦东新区卫生监督所的初步调查报告也反映了初步调查的结果，并有其他证据相互印证，故可以作为本案的定案证据。被告提交的第X号、第X号、第X号证据，本院已在(1999)黄行初字第X号原告不服被告因同一食物中毒事件而作出的行政处罚案件中确认可以作为认定食物中毒事件的定案证据，在本案中也应作为定案证据予以认定。原告在本案中提交的《检索报告》、《解放日报》刊登相关内容的复印件等证据，因与本案争议事实缺乏客观联系，不能作为本案的定案证据。此外，对被告出示的第X号、第X号证据，原告并无异议，且符合定案证据的构成要件，本院予以确认。
本院认为:被告下属的卫生监督所作为食品卫生监督部门，以《卫生监督简报》的形式通过新闻媒体向社会作出《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》，其性质是一种履行法定职责的行政管理行为。该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件，原告对此不服提起诉讼，依法属于行政案件的受理范围。被告根据初步调查结果，认定原告生产的无糖月饼引起食物中毒的主要事实证据充分，为了维护消费者的合法权益，防止食物中毒危害扩大，被告按照《食品卫生法》的有关规定，作出的通报行为符合法定职权和程序。至于通报中反映的部分控制措施失实问题，并不影响通报行为的整体合法性。原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国食品卫生法》第三十三条第(三)项、第(五)项及第三十八条第二款之规定，判决如下:
驳回原告上海味利皇食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告上海味利皇食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方某事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长陈某生
审判员胡某麟
审判员周某
一九九九年七月二十三日
书记员田华
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