山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东民终字第X号
上诉人(原审被告)王某甲，男，X年X月X日生，汉族，原山东省石油集团垦利石油公司综合经营公司经理，已下岗，住（略）。
委托代理人李江波，山东利顺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)山东省石油集团东营总公司(以下简称东营石油总公司)，驻（略）。
法定代表人王某乙，总经理。
委托代理人朱某某，女，X年X月X日生，汉族，东营石油总公司清欠办主任，住（略）。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日生，汉族，东营石油总公司清欠办科员，住（略）。
被上诉人(原审被告)山东省石油集团垦利公司(以下简称垦利石油公司)，驻垦利县城。
法定代表人张某某，经理。
被上诉人(原审原告)刘某丁，男，X年X月X日生，汉族，垦利县X镇X村农民，住（略）。
委托代理人郭立顺，山东利顺律师事务所律师。
上诉人王某甲因借款合同纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院(2001)垦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王某甲及其委托代理人李江波、被上诉人东营石油总公司的委托代理人朱某某、刘某丙、被上诉人刘某丁到庭参加诉讼，被上诉人垦利石油公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，1997年3月5日，王某甲与李勇到原告处借款（略）元，并为原告出具借条一张，载明“借到刘某清现金贰拾壹万元整(（略）)一个月内还清，如还不清按月息1‰付给利息。”落款为“垦利公司综合经营公司1997年3月5日”，并盖有“垦利石油公司综合经营公司”的公章。但该借条上的月息数额已改动过。另查明，1995年1日1日，垦利石油公司综合经营公司名称变更为垦利石油公司综合经营一部，由企业法人变更为非法人组织，经济性质由集体变更为国有。1996年1月8日，垦利石油公司综合经营一部被垦利石油公司注销。但在《申请注销登记注册书》封面上，申请单位名称仍盖着“垦利石油公司综合经营公司”的公章。在债权债务处理情况栏中载明：“一切债权债务都已由垦利石油公司处理完毕”.“企业送交公章情况栏”空白。垦利石油公司综合经营公司的公章于1997年5月份由垦利石油公司收缴。垦利石油公司因未参加1999年度企业年检，被东营市工商局垦利分局于2000年10月16日吊销企业法人营业执照。1999年7月2日王某甲在被上诉人刘某丁持有的借条上写上“王某甲1999年7月2日欠”的字样。
经过原审庭审，原审法院认为双方争议的事实有：1、原告主张该借款应由东营石油总公司和垦利石油公司来偿还。理由：借条上盖有原经营公司的公章，王某甲的借款是职务行为，经营部虽已注销，但仍在经营，场所及原人员未变，公章公司未收。本案事实形成后，又在1997年8月利用加油方式抵顶部分借款，1999年4月又给原告白柴油一车，价值为5万多元，也是通过巴艺华(原垦利石油公司经理)同意来抵的帐。从法律上讲，经营部至今仍未清算财产，经营部的财产车辆却都由总公司收回，但总公司作为垦利石油公司的主管单位，应对其债务承担清偿责任，故两公司应偿还原告的借款和利息。对此，王某甲无异议。东营石油总公司不认可。东营石油总公司认为，王某甲借款是其个人行为，该借款应由其个人偿还，因经营部已注销，公章便失去效力，不能再用了。原告和王某甲的证据，在时间上有相互矛盾的地方，且大部分与本案无关，特别是王某甲所提证据，不能证明是其职务行为；即使王某甲的借款是职务行为，此借款也应由垦利石油公司偿还，而非东营石油总公司偿还，东营石油总公司与垦利石油公司是两个独立法人公司。
2、对借款利息的计算，原、被告也有争议，原告主张按月息1%计算，后变更为按国家规定的利率计算利息；被告王某甲主张利息为一分。被告东营石油总公司主张法院为其送达的证据复印件上利率为月息1‰，对原告主张的利率不认可。
原审法院认为，王某甲向原告借款21万元，借条上虽盖有“垦利石油公司综合经营公司”的公章，但该借款行为发生在该综合经营公司变更和注销以后，借款发生后，也未得到垦利石油公司认可。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第49条：“法人或者其他组织依法终止后，仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人”。该笔借款的直接责任人为王某甲。原告和被告王某甲主张该借款为职务行为，被告东营石油总公司有异议，垦利石油公司也否认其帐上有该笔借款。对此，除借条外，原告无其他证据证明，被告王某甲虽提交了五份证据，但均不能证明垦利石油公司认可其向刘某丁借的款，不能直接证明其向原告借款是职务行为，王某甲无其他书面证据加以证明。被告王某甲关于其借款是职务行为的主张，举证不充分，不予支持。王某甲向原告借款的行为是其个人行为。王某甲作为垦利石油公司综合经营公司的法定代表人，变更后的垦利石油公司综合经营一部的负责人，对该公司变更和注销是知情的，其明知垦利石油公司综合经营公司已不存在，还以该公司的名义向原告借款，其主观上有过错，对造成本案的纠纷应负主要责任。被告垦利石油公司在办理“垦利石油公司综合经营公司”的变更、注销中，未及时将该公章收缴，对造成本案纠纷也负有一定的责任，应在王某甲不能偿还借款本金20%的范围内，以自己的财产承担赔偿责任。被告东营石油总公司作为垦利石油公司的主管部门，在该公司被吊销企业法人营业执照后，未对该公司进行清算，应对垦利石油公司负清算责任。原告在不知垦利石油公司综合经营公司已注销的情况下，向其借款，主观上没有过错，其请求被告偿还借款本金（略）.83元，予以支持。原告出具的借条上的利率已改动，被告东营石油总公司对此提出异议，根据有关法律规定，约定的该利率无效。被告应以中国人民银行规定的同期贷款利率自1997年5月6日至2001年5月5日向原告支付借款利息，利息为（略）.47元。自2001年5月6日到被告付款之日的新生利息，因原告没有主张，不予支持。原告主张的加油和拉白柴油顶款（略）.17元，是自己在借条上注记的，无其他书面证据证明垦利石油公司已认可该款，因此，该还款行为应为王某甲本人所为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，作出如下判决：一、被告王某甲偿还原告刘某丁借款本金（略）.83元，利息（略）.47元(利息计算至2001年5月5日)，本息合计（略）.3元，于判决生效后十日内向原告付清；二、被告垦利石油公司在王某甲不能偿还借款本金20%的范围内，以自己的财产承担赔偿责任；三、被告东营石油总公司对偿还原告刘某丁的借款本息不承担赔偿责任；但对垦利石油公司不能偿还借款本金20%的范围内，承担清算责任。案件受理费6066元，实际支出费3033元，共计9099元，由被告王某甲负担，被告垦利石油公司对此负连带清偿责任。
王某甲上诉请求撤销原判，判令被上诉人东营石油总公司、垦利石油公司向被上诉人刘某丁支付借款本金及利息（略）.3元。案件受理费由被上诉人东营石油总公司、垦利石油公司负担。主要理由是，1、上诉人为被上诉人垦利石油公司的利益向被上诉人刘某丁借款，并将所借款用于被上诉人垦利石油公司经营，后垦利公司用成品油抵偿了部分欠款，上诉人的行为系职务行为，其产生的法律后果，应由被上诉人东营石油总公司、垦利石油公司承担；2、本案纠纷发生在新《合同法》实施以前，根据我国法学原理，除新法明文规定外，新法无溯及力，因此，原审判决适用《合同法》的规定判决上诉人承担民事责任是错误的。
东营石油总公司辩称，上诉人没有证据证明借用被上诉人刘某丁的款用于了垦利石油公司购油，上诉人也没有证据证实所还刘某丁的款是用垦利公司成品油抵偿的；东营石油总公司与垦利石油公司均是独立的法人，各自的行为应各自负责，东营石油总公司不应承担责任，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
刘某丁辩称，上诉人的借款行为是职务行为，上诉人的上诉事实和理由能够成立，原审判决在认定事实和适用法律上都存在严重错误，原审判决应予撤销，本案的债务应由东营石油总公司和垦利石油公司偿还。
垦利石油公司没有答辩。
双方当事人争议的焦点是，1、本案的欠款本金及利息应由谁支付2、原审判决适用法律是否正确
针对争议的焦点，上诉人提交了经公证机关公证，由山东利顺律师事务所律师对张可仁、陈斌、巴艺华、李勇、张学武的5份调查笔录。对原垦利石油公司经理张可仁调查笔录的主要内容为，1989年8月份，垦利石油公司成立垦利石油公司综合经营公司，由王某甲负责，1995年8月份，总公司在垦利大桥宾馆对垦利石油公司的帐目进行审计时，附带对综合经营公司(经营一部)的帐目进行了审计，发现亏损40万元。决定仍以王某甲为负责人，进行经营，规模不再扩大，到1996年1月16日注销垦利石油公司综合经营公司经营一部，垦利石油公司决定，仍由王某甲负责，利用原有的设备，实行目标管理，扭亏增盈，原有的职工进行了调整，该同志一直经营到1997年8、9月份，总公司将公司所有财产收回为止，上述经营期限的对外业务，均属职务行为。
对原垦利石油公司综合经营公司会计陈斌的调查笔录证明，1997年初，该公司有一笔业务，需要资金，因当时公司无资金，由王某甲经理向刘某丁借款（略）元，并进入了公司帐目，综合经营公司利用该款作为周转金进行经营，1997年4、5月份，总公司财务人员，对综合经营公司的帐目进行了审计，对该笔款及固定资产均无异议，予以认可等等。
对原垦利石油公司经理巴艺华的调查笔录证实，1997年5月，其任垦利石油公司经理后，刘某丁多次到垦利石油公司找其要帐，其明确答复，帐一定要还，只是当时公司业务状况不好，没有能力支付，对于王某甲在经营公司借款之事，公司对此予以认可，当时，公司没有支付能力，便用部分成品油冲抵欠款。1997年7月份，公司安排当时的副经理王某梅，将垦利石油公司综合经营公司的公章收回保管，在该公章收缴之前，经营公司的经营行为，公司都知道。
对原垦利石油公司综合经营公司出纳李勇的调查笔录证实，当时，因综合经营公司要进油，没有资金，我和王某甲经理，向刘某丁借款21万元，该款借来后，我便将该款计入了综合经营公司的帐目，后陆续到各处买油，借条是我写的，并且盖了公司的章，后来没有还刘某丁的款，刘某丁多次到公司要帐，因公司帐上无钱，没有还，后来用公司的部分油，冲抵了部分帐，等等。
对张学武的调查笔录证实，1991年6月份，由垦利石油公司安排张学武到经营公司担任保管员，具体负责接卸油、发油，一直工作到1997年5月份回垦利石油公司，在经营公司期间，由垦利石油公司核发工资。
上诉人用以上证据予以证实，1、上诉人向被上诉人刘某丁借款的行为属职务行为；2、东营石油总公司对垦利公司的帐目进行了审查，对经营公司借刘某丁的款21万元已审计，后用部分成品油抵销欠款；3、经营公司注销后，垦利石油公司仍安排上诉人和部分职工进行经营，是对上诉人职务行为的认可；4、经营公司欠刘某丁的21万元，已在垦利石油公司挂帐。
东营石油总公司对以上证据的质证意见是，认为对张可仁的调查笔录基本属实，该证据不能证明上诉人是职务行为，垦利石油公司虽让上诉人继续经营，但公司并没有说让上诉人继续用公司的公章，其证实上诉人在经营期限的对外业务属职务行为，但是个人借款不属对外业务。对陈斌、巴艺华的调查笔录内容不属实；对李勇的调查笔录称在欠条上是盖着公司的章，这是注销的章，应属无效；张学武的证明我们不清楚。
刘某丁对以上证据的质证意见是，认为该5份调查笔录，客观、公正、真实，合法，没有异议。
经审理查明，1989年8月，垦利石油公司成立垦利石油公司综合经营公司，1989年8月，垦利石油公司成立垦利石油公司综合经营公司，其法定代表人为某某堂，1995年1月1日，垦利石油公司综合经营公司名称变更为：垦利石油公司综合经营一部，由企业法人变更为非法人组织，不再实行独立核算，隶属垦利石油公司，经济性质由集体变更为国有，其负责人为王某甲。1996年1月16日，垦利石油公司注销垦利石油公司综合经营公司经营一部，垦利石油公司决定，仍由王某甲负责，利用原有的设备，实行目标管理，扭亏增盈，原有的职工进行了调整，王某甲一直经营到1997年8、9月份。1997年5月5日前，垦利石油公司的法定代表人为某可仁，1997年5月5日后，法定代表人变某为巴艺华。
本院认为，1989年8月，垦利石油公司成立垦利石油公司综合经营公司，其法定代表人为某某堂。1995年1日1日，垦利石油公司综合经营公司名称变更为垦利石油公司综合经营一部，同时由企业法人变更为非法人组织，隶属垦利石油公司，其负责人仍为王某甲。1996年1月8日，垦利石油公司综合经营一部被垦利石油公司注销，垦利石油公司决定，仍由王某甲负责，利用原有的设备，继续经营，虽然，后来上诉人王某甲以垦利石油公司综合经营公司的名义对外经营，此时的垦利石油公司综合经营公司已是垦利石油公司处理完债权债务不存在的公司，上诉人在这时的行为也是由垦利石油公司进行安排，在此期间，上诉人王某甲为了公司的经营借用了被上诉人刘某丁的款，当时的垦利石油公司法定代表人张某仁，以及后来的法定代表人巴某华对上诉人在经营期间的借款行为均予以认可，因此，该行为显属职务行为，其行为后果应由垦利石油公司承担。2000年10月16日，垦利石油公司因未参加1999年度企业年检，被东营市工商局垦利分局吊销企业法人营业执照。作为其上级的主管部门应承担清算责任。原审判决认定上诉人王某甲借被上诉人刘某丁款的行为是个人行为，应由上诉人个人承担责任是错误的，对原审判决因此适用法律，也应予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销山东省垦利县人民法院(2001)垦民初字第X号民事判决；
二、山东省石油集团垦利公司偿还被上诉人刘某丁借款本金（略）.83元，利息（略）.47元(利息计算至2001年5月5日)，本息合计（略）.3元，于本判决生效后十日内付清；
三、被上诉人山东省石油集团东营总公司于本判决生效后十日内开始组织对山东省石油集团垦利公司进行清算；
四、驳回被上诉人刘某丁对上诉人王某甲的诉讼请求。
一、二审案件受理费各6066元，一审案件实际支出费3033元，均由被上诉人山东省石油集团垦利公司承担，二审案件受理费上诉人已支付，判决生效后，被上诉人山东省石油集团垦利公司应迳付上诉人，本院不再清退。
本判决为终审判决。
审判长李贯英
代理审判员王某蓉
代理审判员刘某海
二○○一年十二月六日
书记员刘某涛
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