上诉人（原审第三人）内蒙古华程科贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区X区蒙吉利小区。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人刁品纯，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区X区乌兰道X号。
法定代表人张某乙，董事长。
委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托代理人苏建光，内蒙古诚誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人薛某某，该商标评审委员会审查员。
上诉人内蒙古华程科贸有限责任公司（简称华程公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人华程公司的法定代表人刘某及其委托代理人刁品纯，被上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）的委托代理人邓连戈、苏建光，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人薛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华程公司于2001年10月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“小肥羊及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第30类的调某品、涮羊肉调某、调某、佐料(调某品)、除香精油外的调某品、酱油、醋、酱菜(调某品)、调某品(辣)。在法定异议期内，小肥羊公司向商标局提出异议申请。商标局经审理作出（2006）商标异字第X号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标不予核准注册。华程公司不服第X号裁定，于2006年10月8日向商标评审委员会提出复审申请。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“小肥羊及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。小肥羊公司不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条中“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”这一规定的目的在于尽可能避免在同一标志上同时存在两个以上受到法律保护的权利，从而导致不同的权利在保护上存在冲突。因无论是法定的民事权利，还是法律明确规定的民事权益，均同样受到民事法律的保护，因此，该规定中的“在先权利”应做广义理解，既包某法定权利，亦包某受法律保护的民事权益。在判断商标的注册是否构成对在先权利的“损害”时，应采用该在先权利的民事侵权或不正当竞争的认定原则。即如果该商标在注册后的实际使用过程中，会造成对在先权利的侵犯或不正当竞争，则应认定该商标的注册损害了该在先权利。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包某、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包某、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。由《反不正当竞争法》第二条规定可知，第五条中所规定的商品包某服务。由上述规定可知，符合第五条规定的知名服务的特有名称受《反不正竞争法》第五条保护，属于受法律保护的民事权益。在《商标法》第三十一条的“在先权利”中亦包某受法律保护的民事权益的情况下，知名服务的特有名称这一民事权益属于《商标法》第三十一条中所规定的“在先权利”。
在判断在后商标的注册是否构成对《商标法》第三十一条所规定的他人知名服务特有名称权益的损害时，须依据《反不正竞争法》第五条的规定考虑如下要件：
1、他人在先特有名称所使用并据以产生知名度的服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似。
2、他人在先知名服务的特有名称与在后商标相同或相近似。
3、在后商标如使用在指定或核定使用商品或服务上易使相关消费者造成与在先服务提供者的混淆误认。
4、在后商标注册人具有不正当利用他人知名服务特有名称知名度的主观意图。
对于已被提起行政诉讼的异议复审案件而言，被异议商标的注册商标专用权产生的时间最早为该案所处审判程序的判决作出之日，故在商标异议复审案件中，最早自判决作出之日才可能出现该商标权与其他民事权利或权益并存的情形，据此，在处于行政诉讼阶段的异议复审案件中，判断相关民事权利及权益相对于被异议商标是否为“在先”权利的时间点应为判决作出日。
北京市高级人民法院作出的生效判决已认定，在本判决作出之前的2003年，“小肥羊”已构成小肥羊公司知名服务的特有名称，因此，相对于被异议商标，“小肥羊”属于《商标法》第三十一条所规定的在先权利。
被异议商标指定使用的商品为调某品、涮羊肉调某、调某等，小肥羊公司的“小肥羊”这一服务名称所使用的服务为涮羊肉服务等餐饮服务，因在实际的商业运营中，餐馆亦经常可能同时销售调某品，因此，如果在餐饮服务业中与调某品上使用相同商标，则可能会使消费者认为二者系来源于同一经营主体，故被异议商标指定使用的调某品等商品与小肥羊公司的“小肥羊”名称所使用的餐馆服务相类似。
将被异议商标与小肥羊公司的“小肥羊”这一知名服务特有名称相比，被异议商标由“小肥羊”文字及图形组成，考虑到文字呼叫在商品流通中的重要作用，故对被异议商标而言，其中的“小肥羊”是其中的显著部分。因被异议商标与小肥羊公司知名服务的特有名称均含有“小肥羊”这一显著识别部分，故二者使用在相同或类似商品或服务上，易导致消费者混淆误认。
对于注册商标主观意图的认定，应考虑商标申请注册时的主观状态。如果在被异议商标申请注册时，“小肥羊”这一服务名称尚无一定知名度，或虽具有一定知名度，但该知名度并未及于华程公司，则不应认定华程公司具有不正当利用“小肥羊”知名度的主观意图。本案中，虽然在先的生效判决认定“小肥羊”构成小肥羊公司知名服务特有名称的时间为2003年，但由小肥羊公司提交的其他证据可以看出，其在2002年即获得由中国商业联合会、中国烹饪协会及中华全国商业信息中心颁发的《2001年度中国餐饮百强企业荣誉证书》，鉴于知名度须通过持续的经营行为而获得，故可以合理认为在被异议商标申请注册的2001年10月，小肥羊公司的“小肥羊”这一服务名称已具有一定知名度，在小肥羊公司与华程公司所处地域相近的情况下，华程公司应知晓这一知名度。华程公司在知晓小肥羊公司的“小肥羊”这一服务名称知名度的情况下，仍在与小肥羊公司服务相类似的调某品等商品上申请注册与小肥羊公司的“小肥羊”这一知名服务特有名称相近似的被异议商标，应认定其主观上具有不正当利用小肥羊公司的“小肥羊”知名度的主观意图。
综上，被异议商标的注册构成对于小肥羊公司所享有的知名服务的特有名称的损害，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
鉴于小肥羊公司主张某乙异议商标的注册属于违反上述法律规定的情形，故其须举证证明在被异议商标申请日之前引证商标为小肥羊公司在先使用并有一定知名度的未注册商标。本案中，虽然已认定“小肥羊”文字作为小肥羊公司服务的名称已具有一定知名度，构成知名服务的特有名称，但鉴于小肥羊公司依据上述法律条款所主张某乙有一定知名度的系引证商标，而非“小肥羊”这一服务名称，而商标知名度的建立须结合具体的商标标志，故在引证商标为图文组合商标，而非仅包某“小肥羊”文字，其与“小肥羊”这一服务名称具有一定差异的情况下，小肥羊公司仍须举证证明引证商标已经通过使用获得一定知名度。因小肥羊公司明确认可其并未提交任何据以证明引证商标知名度的证据，故本案现有证据无法证明引证商标为小肥羊公司在先使用并有一定影响的商标，据此，小肥羊公司认为被异议商标的注册不符合《商标法》第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”规定的主张某乙能成立。
相对于《商标法》第三十一条所规定的“已经使用并有一定影响的商标”，《商标法》第十三条中规定的驰名商标对于商标的知名度具有更高的要求，即只有在中国大陆境内为相关公众广为知晓的商标，才可认定为驰名商标。
本案中，鉴于小肥羊公司未提交证据证明引证商标属于《商标法》第三十一条所规定的“已经使用并有一定影响的商标”，因此，其亦当然无法证明引证商标属于《商标法》第十三条中规定的驰名商标。据此，小肥羊公司认为被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第一款规定的主张某乙能成立。
由《商标法》第十条第一款第（八）项规定可知，具有其他不良影响的标志不得作为商标使用。鉴于《商标法》第十条第一款的规定系基于对公共利益及公共秩序的维护，而非对私权的保护，故第（八）项亦只有在涉及到损害公共利益及公共秩序的情形时才予以适用。
本案中，小肥羊公司认为被异议商标不符合上述法律规定的理由为，被异议商标的注册及使用会使得消费者对小肥羊公司提供的涮羊肉餐饮服务和华程公司生产销售的调某产品产生混淆和误认，因此具有不良影响。虽然商品或服务来源的混淆误认亦会影响到消费者的利益，但这一损害的产生通常系在后商标损害在先商标权或其他在先权利的附带后果，并非《商标法》第十条中所指向的公共利益及公共秩序。而避免这一结果出现须通过对他人在先商标权或其他权利保护而予以实现，而非通过《商标法》第十条的规定予以调某。鉴于此，小肥羊公司仅以会导致消费者混淆误认为由而主张某乙异议商标的注册不符合《商标法》第十条有关“不良影响”规定的理由不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第x号裁定；二、商标评审委员会针对华程公司对被异议商标所提出的异议复审申请重新某出异议复审裁定。
华程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会第x号裁定。主要上诉理由是：1、原审判决主观认为小肥羊公司的“小肥羊”服务名称于2001年10月已具有一定的知名度，从而认定被异议商标的注册构成对小肥羊公司所享有的知名服务的特有名称的侵害，违反了商标注册不得损害他人在先权利的规定，属认定事实错误。在异议复审程序和诉讼程序中，上诉人提交的证据证明，在被异议商标申请日之前，小肥羊公司在包某经营小肥羊餐饮店，其2000年度的营业额为58万元，税后利润仅为0.4万元，并不具有一定的知名度。而其2001年1月起才开始陆续与他人签订代理合同，实际履行与否无任何证据加以佐证。而此时上诉人已经完成了申请注册被异议商标的相关工作。2、原审判决适用法律错误。“小肥羊”服务名称仅限于餐饮服务上，而被异议商标指定使用的是商品，既可以使用在餐饮服务上，又能广泛使用在消费者日常生活中；前者在《类似商品和服务区分表》中属于第四十三类，而后者属于第三十类。故被异议商标指定使用的商品与“小肥羊”名称所使用的餐馆服务不构成类似。另外，2001年之前的《商标法》确定的是注册商标“申请在先”原则，2001年《商标法》修改后才强调“使用在先”原则。本案被异议商标申请日在2001年10月，不应适用修改后的法律。在“小肥羊”服务名称不具有一定知名度的情况下，即便适用“使用在先”原则，小肥羊公司的异议理由也不能成立。原审判决以行政诉讼判决作出日为标准确定“在先权利”是错误的。3、原审判决在证据认定上存在错误。小肥羊公司与他人签订的代理合同未向商标评审委员会提交，诉讼程序中不应予以认定；2000年小肥羊公司的工商年检材料是本案的核心证据，该证据虽然有改写过的情况，但证据的主页盖有公章，证据每页盖有骑缝章，其中还有报表和前面的数据互相印证。小肥羊公司否认该证据，但其未出示相反证据予以证明。
小肥羊公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第（略）号“小肥羊及图”商标（见下图），由华程公司于2001年10月10日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第30类的调某品、涮羊肉调某、调某、佐料(调某品)、除香精油外的调某品、酱油、醋、酱菜(调某品)、调某品(辣)。
被异议商标（略）
在法定异议期内，小肥羊公司向商标局提出异议申请，商标局经审理，作出第X号裁定，对被异议商标的注册不予核准。
2006年10月8日，华程公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、华程公司是一家专业生产涮羊肉调某的企业，成立于1998年。2000年华程公司研发出一种全新某涮羊肉调某，并命名为“小肥羊”火锅汤料，2001年10月10日华程公司向商标局提出被异议商标的注册申请，指定使用商品为第30类涮羊肉调某等。“小肥羊”商标在涮羊肉调某等商品上从命名到申请注册全部为华程公司首创，根据《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）的诚实信用原则和《商标法》的申请在先原则，被异议商标理应被核准注册。二、在小肥羊公司2000年的年检报告中可以看出，小肥羊公司2000年全年的销售额只有58万元，利润只有4000元，此时华程公司的“小肥羊”火锅汤料已经研发成功并命名了。后来随着小肥羊公司的发展壮大，其出于垄断市场的目的对华程公司的被异议商标提出异议，其行为既为独占“小肥羊”这一无形资产，又为获取华程公司“小肥羊”火锅汤料的高额利润，明显是恶意的。综上，华程公司依据《商标法》第九条、第三十三条规定，请求对被异议商标予以核准注册。
为证明“小肥羊”为其知名服务的特有名称，小肥羊公司在商标异议复审阶段提供了如下证据：
1、小肥羊公司获得的相关荣誉证书，其中2002年获得的荣誉证书包某：2002年3月25日获得的由中国商业联合会、中国烹饪协会及中华全国商业信息中心颁发的《2001年度中国餐饮百强企业荣誉证书》；2002年4月由中国质量检验协会颁发的《打假扶优重点保护企业证书》；2002年7月28日由中国饭店协会颁发的《中国名火锅证书》；2002年8月由内蒙古自治区经济贸易委员会及内蒙古自治区烹饪饭店行业协会共同颁发的《内蒙古名吃荣誉证书》；2002年12月由中国企业发展研究中心颁发的《中国诚信经营企业证书》。此外，小肥羊公司还提交了其于2003年、2004年及2005年获得的相应的荣誉证书。
2、北京市高级人民法院（2004）高民终字第X号民事判决。
该案中，上诉人（原审被告）为华程公司，被上诉人（原审原告）为小肥羊公司，案由为不正当竞争。小肥羊公司认为华程公司在其生产的火锅汤料包某上使用“小肥羊”标识的行为构成对其“小肥羊”这一知名服务特有名称的不正当竞争，上述被控不正当竞争行为发生时间为2003年。该判决认定，小肥羊公司最早使用“小肥羊”字号的时间是1999年9月13日。在涉案不正当竞争行为发生时，小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中均享有较高的知名度。同时，该判决还认定，华程公司在一、二审中均称其产品包某上的“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用，且该产品已投放市场，但直至二审庭审后在合议庭规定的期限内，华程公司提供的证据仅为当地卫生部门X年4月17日为其颁发的卫生许某证及2001年9月24日、29日和同年10月30日经有关部门对其产品质量和计量进行抽样检验的检验报告，却无在2000年被控侵权产品确已上市销售的相关证据。在此基础上，北京市高级人民法院认定华程公司在其生产的火锅汤料包某上使用“小肥羊”标识的行为构成不正当竞争行为。根据该判决，华程公司须停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿小肥羊公司经济损失十五万元。
在本案商标异议复审阶段，为证明小肥羊公司的“小肥羊”这一名称在被异议商标申请注册时并不具有一定知名度，华程公司提供了2000年度小肥羊公司的工商年检材料，其中显示小肥羊公司在2000年度的营业额为58万元，税后利润为0.4万元。该年检材料中一些项目存在手写修改情况。小肥羊公司对于该证据的真实性不予认可。
2009年8月24日，商标评审委员会作出第x号裁定，该裁定认定：本案中，被异议商标指定使用的第30类涮羊肉调某等商品与小肥羊公司主要从事的餐饮服务一般不判为类似商品和服务，加之考虑到小肥羊公司2000年的营业额仅为五十多万元，当时其字号和商标不具备非常高的知名度，所以尽管小肥羊公司使用“小肥羊”作为餐饮服务上的商号和商标在先，但不能证明被异议商标的注册易导致消费者对商品或服务来源的混淆误认，因此既不能认为被异议商标的注册侵犯了小肥羊公司的在先商号权，也不能认为被异议商标的注册构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的行为。对小肥羊公司认为被异议商标侵犯其在先权利、抢注其商标的主张某乙予支持。小肥羊公司称被异议商标是对其驰名商标的恶意抢注，但其在本案中提交的证据不足以证明其“小肥羊”商标于被异议商标申请日前已构成驰名商标。并且，在被异议商标申请日前，小肥羊公司的“小肥羊”商标尚未获准注册，小肥羊公司“小肥羊”商标指定使用的餐饮服务与被异议商标指定使用的涮羊肉调某等商品不属于类似商品或服务，因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条的规定。第三，由于小肥羊公司后来取得的知名度导致消费者可能将“小肥羊”涮羊肉调某误认为出自小肥羊公司，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所述的“不良影响”，因此，对小肥羊公司认为被异议商标具有不良影响从而不应予以注册的主张某乙予支持。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，被异议商标予以核准注册。
原审诉讼中，为证明“小肥羊”为其知名服务的特有名称，小肥羊公司补充提交了其与石家庄、辽宁营口、新某、山东、陕西、河南、甘肃的代理商所签订的七份特许某营合同，上述合同履行期限的起点处于2001年1月1日至2001年9月1日之间。其中除与石家庄代理商的合同未提交原件外，其他合同均已提交原件。
原审庭审中，小肥羊公司明确其主张某乙未注册驰名商标及在先使用具有一定影响的商标为引证商标（见下图），但其明确表示其并未提交任何证据以证明该商标的知名度。
引证商标（略）
二审诉讼过程中，小肥羊公司向本院提交了三份证据:1、包某市小肥羊酒店呼和浩特市分店营业执照，发照时间为2000年11月17日；2、包某市小肥羊酒店企业申请营业登记注册书，申请时间为2000年11月13日；3、包某小肥羊酒店呼和浩特市分店卫生许某证，发证时间为2000年11月16日。上述证据用以证明，在被异议商标申请日之前小肥羊公司就已在华程公司的住所地呼和浩特市设立了小肥羊连锁店，“小肥羊”餐饮服务已经具有了一定知名度和影响力。
上述事实有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第x号裁定、小肥羊公司在异议复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条前段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于《商标法》已有特别规定的在先权利，按照《商标法》的特别规定予以保护；《商标法》虽无特别规定，但根据《民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据上述规定给予保护。在审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，一般以诉争商标申请日为准。
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包某、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包某、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
本案中，小肥羊公司在被异议商标申请注册前在餐饮服务上使用了“小肥羊”服务名称。根据小肥羊公司在商标异议复审程序中提交的证据，小肥羊公司2002年3月25日获得了由中国商业联合会、中国烹饪协会及中华全国商业信息中心颁发的《2001年度中国餐饮百强企业荣誉证书》，结合小肥羊公司在商标异议复审程序中提交的其他证据，能够认定小肥羊公司的“小肥羊”服务名称于2001年在餐饮服务上已经具有一定知名度。虽然华程公司提交的小肥羊公司在包某经营小肥羊餐饮店的工商年检材料显示，其在2000年度的营业额为58万元，税后利润为0.4万元，但是原审法院综合本案证据以及小肥羊公司和华程公司位于相近的地域从事相关联的商业活动，合理推定在被异议商标申请注册前小肥羊公司的“小肥羊”名称已经成为知名服务的特有名称，这一认定有事实和法律依据，本院予以维持。华程公司关于原审判决认定事实错误的上诉主张某乙能成立，本院不予支持。
小肥羊公司从事的是涮羊肉等餐饮服务，被异议商标指定使用的商品为调某品、涮羊肉调某等，两者存在较为密切的联系，若都使用“小肥羊”名称，容易使消费者误认为上述商品来源于同一提供者或提供者之间有密切联系，因此构成类似商品和服务，华程公司关于上述商品和服务不构成类似的上诉主张某乙乏依据，本院不予支持。
虽然原审判决列明了小肥羊公司在诉讼中提交的证据，但原审判决并未对这些证据予以认定，华程公司关于原审判决认定证据存在错误的上诉主张某乙法无据，本院不予支持。对于华程公司提交的小肥羊公司2000年工商年检材料，原审判决结合小肥羊公司提交的证据综合加以认定并无不当，对华程公司此项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人华程公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张某乙梅
代理审判员钟鸣
二○一○年七月二十三日
书记员陈明
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