上诉人（原审原告）保力达股份有限公司，住所地中华人民共和国台湾省台北市X区X路四段X号X楼。
法定代表人吕某，董事长。
委托代理人吴欣轩，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路八号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人厦门市奇奇保健食品有限公司，住所地中华人民共和国福建省厦门市X区X路X号X号楼X至X楼。
法定代表人蔡某，董事长。
上诉人保力达股份有限公司（以下简称保力达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年5月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保力达公司的委托代理人吴欣轩、陈庆华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人王某于2010年6月9日到庭接受了本院的询问。原审第三人厦门市奇奇保健食品有限公司（以下简称奇奇公司）经本院合法传唤未到庭接受询问。本案现已审理终结。
保力达公司于1992年10月9日在第30类糖果、锭制糖果、咖某等商品上申请注册“保力怲及图”（指定颜色）商标（简称引证商标）。1993年12月14日，引证商标获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为糖果、锭制糖果、咖某等。引证商标专用期限经续展至2013年12月13日止。
奇奇公司于2000年7月28日申请注册“保力达及图”商标（简称被异议商标）。被异议商标的申请号为第（略）号，指定使用的商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏、龟某等。
在被异议商标公告期间，保力达公司提出异议。2004年11月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2004）商标异字第X号“保力达及图”商标异议裁定书（以下简称第X号裁定），裁定：保力达公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
保力达公司不服第X号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。2009年4月7日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“保力达及图”商标异议复审裁定》（以下简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。保力达公司仍不服，以被异议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，应当不予核准注册为由向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员第X号裁定。
北京市第一中级人民法院认为:《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”指的是未注册商标。根据保力达公司提交的补充证据目录的内容，其提出在第5、29、30、32、33类商品上其他在先注册的商标的目的是证明其拥有在先权利，结合其异议复审补充理由书记载的内容，可见其系主张被异议商标违反了《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。而《商标法》第三十一条规定中的“在先权利”指的并非在先注册的商标。保力达公司并未依据其在第5、29、30、32、33类商品上在先注册的其他商标提出被异议商标不符合《商标法》第二十八条的主张。保力达公司认为其已经提出该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
引证商标核定使用的商品“茶”、“咖某饮料”属于日常普通的饮品，其他商品属于方便食品、调味品或者休闲食品。被异议商标指定使用的商品属于非医用营养品。两商标指定使用的商品在原料、功某、消费对象、销售渠道等方面存在较大的差别，不属于相同或类似商品。保力达公司主张两商标指定使用的商品属于类似商品缺乏事实和法律依据，商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定是正确的。
由于保力达公司提交的证据显示其企业名称仅仅在台湾地区使用，保力达公司既没有提交证明其企业名称已经在中国大陆注册的证据，也没有提交其商号在中国大陆已经使用并有一定知名度的证据。因此，保力达公司主张被异议商标的注册损害了其在先商号权缺乏事实依据。保力达公司依据《企业名称登记管理办法》的相关规定主张其商号权应当受到《商标法》第三十一条的保护缺乏法律依据。另外，保力达公司提供的广告契约书、产品销售发某、出口报单等证据均形成于台湾地区，其在《沿海时报》上所作的广告宣传指明的商品为肉制食品罐头、鱼制食品罐头、牛某、乳酸奶、豆腐乳，与被异议商标指定使用的非医用营养液等商品不属于相同或类似商品。因此，保力达公司提供的证据不能证明在被异议商标申请注册前，其在中国大陆将“保力达”商标使用在与被异议商标相同或者类似商品上并有一定的知名度。商标评审委员会认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。保力达公司关于台湾电视台在厦门有很高收视率的主张没有在商标评审阶段提出，且该主张缺乏事实依据，对此不予认定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二ＯＯ九年四月七日作出的商评字〔2009〕第X号关于第（略）号“保力达及图”商标异议复审裁定。
保力达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：一、原审判决认为保力达公司在商标异议复审阶段并未依据第5、29、30、32、33类商品上在先注册的其他商标提出被异议商标不符合《商标法》第二十八条规定的主张是错误的。根据保力达公司在商标异议复审理由书第一、三条理由及补充证据目录，保力达公司明确提出“被申请商标所指定商品与引证商标所指定使用商品为类似商品”。二、商标评审委员会第X号裁定对第5、29、30、32、33类的其他商标的证据只字未提，更未对被异议商标相对于这些在先商标是否符合《商标法》第三十一条进行审理，而原审判决却超越审理范围，代替商标评审委员会对此进行审理，认为《商标法》第三十一条规定的“在先权利”并非是在先注册的商标权。
商标评审委员会和奇奇公司服从原审判决。
经审理查明：1992年10月9日，保力达公司在第30类糖果、锭制糖果、咖某等商品上向商标局申请注册“保力怲及图”（指定颜色）商标（即引证商标）。1993年12月14日，引证商标获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为糖果、锭制糖果、咖某、咖某饮料、茶叶袋泡、茶、布丁、面条、方便面、辣椒面、豆瓣酱、调味品。引证商标经续展，专用期限至2013年12月13日止。
2000年7月28日，奇奇公司向商标局申请注册“保力达及图”商标（即被异议商标）。被异议商标的申请号为第（略）号，指定使用的商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏、龟某、非医用营养胶囊、非医用营养粉、秋梨膏、冰糖燕窝、食品用糖蜜、乳鸽精、螺旋藻（非医用营养品）。
在被异议商标公告期间，保力达公司提出异议。理由为：保力达公司自1993年起就陆续申请注册了“保力达”、“x”等一系列商标，指定使用于第5、29、30、32类的饮料、食品及保健营养用品等商品上。被异议商标的文字部分与保力达公司的商标完全相同。被异议商标指定使用的“非医用营养液、食品用糖蜜”等食用保健产品与保力达公司商标使用商品有相同的消费群体和销售渠道。被异议商标的核准使用，必然导致消费者发某误认误购现象。而且，保力达公司的“保力达”产品已在中国大陆行销多年，具有很高的知名度。被异议商标是对保力达公司商标的恶意抄袭和模仿，违反了诚实信用原则。
2004年11月17日，商标局作出第X号裁定，该裁定认定：被异议商标指定使用的商品与保力达公司在第30类在先注册的引证商标核定使用的商品在原料、生产部门、功某、用途方面不同，依照社会通常观念并不属于同一种或者类似商品，两商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。保力达公司提供的少量的产品宣传资料复印件以及在我国台湾地区产品销售发某和电视广告明细表复印件等证据材料，不足以证明其商标在我国大陆具有较高知名度，而奇奇公司为我国大陆企业。因此，保力达公司称奇奇公司抄袭、模仿其商标缺乏必要的事实依据。商标局依据《商标法》第三十三条规定，裁定：保力达公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
保力达公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，其复审理由书中载明：因期限将至，具体理由和证据在三个月内补充。后保力达公司提交了复审补充理由书，主要内容为：商标局第x号裁定认为被异议商标与保力达公司引证商标并不构成类似商品和服务上的近似商标，消费者不会产生混淆。保力公司认为商标局的裁定有误。理由为：一、被异议商标是对引证商标的抄袭、模仿。保力达公司的商标为已经使用并有一定影响的商标。奇奇公司的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。1、被异议商标是对引证商标的抄袭、模仿；2、被异议商标的文字部分是保力达公司企业名称的一部分，被异议商标的注册侵犯了保力达公司的企业名称权；3、保力达公司的商标在中国大陆地区在先注册，为已经使用并有一定影响的商标。保力达公司自1993年起，就陆续在中国大陆地区申请注册了“保力达”及“x”等一系列商标，指定使用于第5、29、30及32类的饮料、食品及保健营养用品等商品上，而被异议商标迟至2000年7月28日才申请注册。保力达公司的创始人陈黄传力邀国内外医学、化工及营养专家，潜心研制了“保力达B液”及一系列的健康食品。40余年来，保力达公司产销的“保力达”系列产品，品质精纯、老少咸宜，深受消费者喜爱和信赖。另外，保力达公司长年累月对其产品进行广告宣传，耗费了巨额资金，极大地提升了品牌的知名度。综上，奇奇公司抢先在中国大陆地区申请注册被异议商标，明显违反了《商标法》第三十一条“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。因此依法应不予核准注册。二、奇奇公司以不正当手段抢先注册他人使用并有一定影响的商标，存在主观恶意，违反了诚实信用原则。三、被异议商标所指定的商品与引证商标所指定的商品为类似商品。
2005年3月4日，保力达公司向商标评审委员会提交了补充证据目录。该目录载明的证据2为被异议商标初审公告，用以证明被异议商标与引证商标近似；证据6为保力达公司在第5、29、30、32、33类商品上的商标注册证，用以证明保力达公司引证商标注册在先，拥有在先权利。
2005年3月30日，商标评审委员会向奇奇公司发某PY（略）DS商标异议复审答辩通知书。2005年5月11日，商标评审委员会向保力达公司发某PY（略）ZZ商标评审案件证据交换通知书。
2005年6月10日，保力达公司向商标评审委员会提交证据交换质证理由书，称：被异议商标与引证商标构成近似；被异议商标与引证商标指定使用的商品应属于类似商品；保力达公司在中国国内具有相当之知名度；奇奇公司具有主观上之恶意。
在商标评审过程中，保力达公司向商标评审委员会提交了其在台湾地区的产品销售发某、广告契约书、出口报单、广告支出预算表、1997年12月16日《沿海时报》等证据材料。
2009年4月7日，商标评审委员会作出第X号裁定，并于同年4月20日向保力达公司邮寄送达。第X号裁定认定：被异议商标指定使用的非医用营养液等商品与引证商标指定使用的糖果、咖某饮料等商品属于非相同或类似商品，两商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。保力达公司提供的证据不能证明在被异议商标申请注册前，保力达公司在中国大陆在被异议商标指定使用的商品上在先使用过“保力达”商标，也不能证明保力达公司在该行业中已具有相应的知名度。因此，保力达公司称被异议商标损害了其在先商号权，构成了以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响商标的行为，并无事实依据。被异议商标的注册行为未违反《商标法》第三十一条的有关规定。保力达公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
商标评审委员会向原审法院提交了如下证据：1、争议商标档案；2、第x号“保力怲及图”注册商标（即引证商标）档案；3、（2004）商标异字第X号“保力达及图”商标异议裁定书；4、保力达公司在复审阶段提交的异议复审补充理由书、补充材料、证据目录、网上下载的保力达公司的简介、广告契约书、发某、出口报单、保力达公司的商标注册证复印件、北海市政府主办的1997年12月16日《沿海时报》等材料；5、商标异议复审答辩书、答辩通知书、证据交换通知书、发某交接单。
保力达公司向原审法院提交了若干证据，主要包括：1、保力达公司“保力怲及图”商标在台湾地区的商标注册材料；2、保力达公司的外观设计专利权证书；3、台湾发某的报纸复印件；4、照片；5、保力达公司的出口报单。
在原审法院庭审过程中，保力达公司认为，其在商标异议复审阶段已经依据在第5、29、30、32、33类商品上在先注册的其他商标提出了被异议商标不符合《商标法》第二十八条的主张。同时，其认为被异议商标不符合《商标法》第二十八条的规定，引证商标指定的茶和咖某饮料与被异议商标指定的商品属于类似商品。
上述事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第X号裁定、保力达公司在商标评审阶段提交的异议复审补充理由书及证据、商标异议复审答辩通知书、补充证据目录、证据交换质证理由书及当事人无争议的陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据保力达公司提交的异议复审补充理由书记载的内容，首先，保力达公司明确其对商标局第x号裁定中关于被异议商标与保力达公司引证商标并不构成类似商品和服务上的近似商标的认定持异议。其次，保力达公司在补充理由及补充证据目录中虽然提到其在第5、29、30、32、33类商品上在先注册了其他商标，但保力达公司认为这些商标属于《商标法》第三十一条中规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”，被异议商标的注册不符合《商标法》第三十一条的规定。故原审法院及商标评审委员会认定保力达公司未依据其在第5、29、30、32、33类商品上在先注册的其他商标提出被异议商标不符合《商标法》第二十八条的主张是正确的。保力达公司所提其在商标异议复审阶段依据其在第5、29、30、32、33类商品上在先注册的其他商标提出了被异议商标不符合《商标法》第二十八条的主张缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。原审判决载明：“根据保力达公司提交的补充证据目录的内容，保力达公司提出其在第5、29、30、32、33类商品上其他在先注册的商标的目的是证明其拥有在先权利，结合其异议复审补充理由书记载的内容，可见其系主张被异议商标违反了《商标法》第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。”由此可见，原审判决只对保力达公司提出的在第5、29、30、32、33类商品上在先注册商标的证明目的进行明确，并未对被异议商标相对于保力达公司在上述商品上在先注册商标是否构成《商标法》第三十一条规定的情形进行审理。因此，保力达公司所提原审判决超越审理范围的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决及商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。保力达公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由保力达股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员李珊
二Ｏ一Ｏ年六月三十日
书记员张见秋
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