重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2011)渝五中法民终字第x号
上诉人(原审原告)李XX。
被上诉人(原审被告)杨XX。
被上诉人(原审被告)重庆港城房地产（集团）有某，住所（略）-3-X号，组织机构代码（略）-0。
法定代表人余某，董事长
委托代理人刘某，男，X年X月X日生，住（略），身份证号码（略）。
上诉人李XX与被上诉人杨XX、重庆港城房地产（集团）有某（以下简称港城公司）申请执行人执行异议之诉一案，重庆市X区人民法院于2011年8月3日作出(2011)九法民初字第x号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2007年8月9日，杨XX与港城公司签订商品房买卖合同，约定杨XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋（停车库）；房屋总价款为x元，2007年8月9日付款10万元，2008年2月9日付款10万元，2008年8月9日付款x元。杨XX于2007年8月9日、2008年2月19日、2010年10月11日分别向港城公司支付了购房款10万元、8万元、5万元，合同签订后杨XX接房并实际占有某房屋。
九龙坡区人民法院受理李XX与重庆港城房地产（集团）有某借款合同纠纷一案，于2008年11月26日作出（2008）九法民保字第X号民事裁定书，对位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋进行了查封。
因港城公司一直未能为杨XX办理房屋产权过户手续，杨XX于2011年1月21日向九龙坡区人民法院提起诉讼，九龙坡区人民法院于2011年1月26日作出（2011）九法民初字第X号民事调解书，确认杨XX与港城公司达成如下协议：港城公司从2011年1月26日起七个工作日内为杨XX办理重庆市X区X街X号港城静园X号房屋的房地产权证书。杨XX于2011年2月23日向本院申请执行。
另查明，港城公司与兴业银行重庆分行签订重庆市房地产抵押合同，约定港城公司将位于重庆市X区X街X号1、X幢负一层、一层建筑面积2805.41平方米的车库，1、X幢一层建筑面积1064.84平方米商业用房，X幢一、二层建筑面积2330.21平方米的商业用房抵押给兴业银行重庆分行，抵押期限2005年12月23日至2006年12月22日。后双方签订重庆市房地产抵押合同变更协议书，将抵押期限变更为至2007年10月22日，抵押物变更为建筑面积为3831.12平方米的房屋。一审审理中，双方确认本案争议所涉房屋在上述抵押范围内，至今未解除抵押。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。杨XX与港城公司于2007年8月9日签订了商品房买卖合同，约定杨XX购买港城公司开发的位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋，杨XX按照合同约定支付大部分购房款，并已实际占有某该房屋，以上行为均发生在九龙坡区人民法院查封之前。杨XX已支付大部分房屋，仅有x元房款未付清，因该房屋至今未能办理产权过户手续，杨XX未支付剩余某房款项亦有某充分的理由，故杨XX对此并无过错。至于房屋抵押的问题，一审认为，杨XX与港城公司签订房屋买卖合同时，该房屋设定了抵押，抵押权人可以就抵押权行使权利。本案李XX并非抵押权人，其关于杨XX购买该房屋时明知已设定抵押，存在过错的辩论意见，依据不足，不予采纳。
综上，一审法院认为，杨XX与港城公司签订的商品房买卖合同，是合同双方真实意思的表示，杨XX已按照合同约定履行了己方义务，并实际占有某该房屋。虽至今该房屋的登记所有某仍为港城公司，尚未办理过户登记手续，但李XX举示的证据不足以证明杨XX对此具有某错，故杨XX的合法权益应当予以保护。因此，本案李XX请求许可对位于重庆市X区X街X号港城静园X号房屋的执行的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，判决：“驳回原告李XX的诉讼请求。本案受理费80元，由原告李XX承担。”
李XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，改判继续对重庆市X区X街X号港城静园X栋一层X号房屋的执行，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。杨XX与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》时，涉案房屋就已经存在抵押情况，杨XX在购房过程中存在过错。并且杨XX没有某清全部房款。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定，在购买人没有某清全部价款的情况下，人民法院仍然有某查封、扣某、冻结该房屋。
杨XX、港城公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。杨XX与港城公司签订买卖合同是真实意思表示，已支付房款，并且实际接房并占有某用。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣某、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有某需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有某财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣某、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有某错，人民法院不得查封、扣某、冻结”。本案中，杨XX与港城公司签订《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，签订合同时间早于李XX向九龙坡区人民法院申请对杨XX所购房屋申请查封的时间，且杨XX支付了大部分购房款项，尚余某项未付是港城公司直到本案诉讼过程中，都没有某杨XX办理房屋所有某证书，杨XX有某为正当的理由拒绝支付剩余某项。至于李XX认为杨XX在购房过程中存在过错的上诉理由，本院认为李XX所举示的证据不足以证明杨XX在购买房屋的过程中知道或者应当知道所购房屋存在抵押的情况，并且在本案审理过程中，港城公司亦承认在向杨XX出售房屋过程中未告知杨XX所购房屋已抵押给第三人，故杨XX在购房过程中并不存在过错。综上所述，李XX的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李XX负担。
本判决为终审判决。
审判长张雪方
代理审判员周舟
代理审判员芦明玉
二0一一年十一月十八日
书记员陈全伟
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