上诉人（原审原告）刘某，男，回族，X年X月X日出生，天津市X区百年永元德涮肉坊经理，住（略）。
委托代理人张靖昆，北京市高朋律师事务所天津分所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，天津市永元德饭店经理，住（略）。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人刘某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年6月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年7月8日，上诉人刘某的委托代理人张靖昆，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某，原审第三人陈某委托代理人申健到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。
陈某于2004年2月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“永元德”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用的服务为第43类自助餐馆、快某、餐馆、咖啡馆、饭店、餐厅、备办宴席、住所（旅馆、供膳寄宿处），该商标于2006年5月7日获初步审定并公告，初步审定号为（略）。
在法定期限内，刘某向商标局提出异议申请。商标局于2007年8月6日作出（2007）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。
刘某不服该裁定，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年7月20日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“永元德”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
刘某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求依法判决撤销第x号裁定。
北京市第一中级人民法院认为：商号权益可以作为在先权利获得保护的前提条件之一是该商号具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，从而使相关公众在商号和企业名称之间建立起固定的认知关系，刘某关于以具有一定知名度为要件限定在先商号权益的保护范围是对《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的扩大解释，无端增加了当事人的举证责任的主张，系对有关法律、司法解释的曲某，缺乏法律依据。
本案异议复审程序中，刘某并未提供能够证明该主体在被异议商标申请注册日前在相关公众中具有一定知名度的证据，而在诉讼过程中，刘某补充提交的新证据亦不包括这方面的内容，因此被异议商标的申请注册未构成对永元德羊肉馆，以及更名后的天津市X区饮食公司永元德饭庄商号权益的损害。此外，刘某主张“永元德”创始年代久远，是天津市的百年老字号，故无须证明其知名度。对此，是否是中华老字号企业，刘某应该提供证据予以支持，而不能以当事人自认为准。本案中的永元德羊肉馆虽然创始年代久远，但一脉相承的天津市X区饮食公司永元德饭庄已经被吊销营业执照，可见其经营状况不佳，在没有提交相关证据的情况下，不能由此认定其必然具有一定的知名度。
刘某于2002年12月30日登记注册天津市X区百年永元德涮肉坊，陈某于2004年5月25日登记注册天津市永元德饭店，二人在各自的区域对“永元德”享有商号权益。虽然刘某的天津市X区百年永元德涮肉坊在工商部门登记的时间早于第三人的天津市永元德饭店，但刘某并未提供能够证明其“永元德”商号已经在相关公众中具有一定知名度的证据。因此，被异议商标的申请注册亦未构成对天津市X区百年永元德涮肉坊商号权益的损害。
由于行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查，刘某作为异议复审程序的申请人，其在诉讼中提交的新证据并非商标评审委员会作出第x号裁定的依据，故不应属于本案的审理范围。另外，刘某在诉讼中提交的证据亦不能证明在被异议商标申请日前，永元德羊肉馆及其更名后的天津市X区饮食公司永元德饭庄或刘某登记注册天津市X区百年永元德涮肉坊的商号“永元德”具有一定的知名度，故对刘某的这一主张不予支持。因此，陈某申请注册被异议商标的行为未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，被异议商标应予核准注册。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“永元德”商标异议复审裁定书》。
刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、或者撤销商标评审委员会第x号裁定。其主要理由为：一、原审判决对于在先权利与注册商标发生冲突的理解和认定不符合我国《商标法》的立法本意。首先，合法的在先权利与注册商标发生冲突时，如果一味苛求在先权利的知名度，是歪曲某《商标法》的立法目的，不利于保护老字号的知识产权。其次，第x号裁定和原审判决均确认了永元德是一个具有近百年历史的老字号，在我国《商标法》立法之前永元德作为涮羊肉餐饮业服务品牌就早已闻名，在这样一个历史悠久的商号暂无权利继承人或经营实体的情况下，如果按谁先注册谁就享有的处理原则，忽视历史发展的特殊因素，是对老字号保护不力，同时造成对消费者的误导。二、当合法在先权利与商标发生冲突时，特别是对于拥有一定发展历史的老字号品牌，要考量的因素应为在先权利是否合法存在的历史背景。首先，这种在先权利一直是以天津市X区饮食公司永元德饭庄作为实体来享有的，且上诉人的天津市X区百年永元德涮肉坊在工商部门登记的时间早于第三人的天津市永元德饭店。其次，永元德三字有一定的独创性，自1918年创始至今，经历了近百年的风雨历程，由于老国企的特殊体制问题，未能被经营者所重视，但其作为一个百年老字号，实质上已等同于一个著名的商标。如果忽略历史，适用在先申请原则，对于永元德这样的老字号按照现有法律的举证要求证明所谓的商业知名度，就无法得到法律的保护。三、原审判决认定“永元德羊肉馆虽然创始年代久远，但一脉相承的天津市和平饮食公司永元德饭庄已经被吊销营业执照，可见其经营状况不佳，在没有提交相关证据的情况下，不能由此认定其必然具有一定知名度”缺乏法律依据。
商标评审委员会、陈某服从原审判决。
经审理查明:2004年2月13日，陈某向商标局提出“永元德”商标（即被异议商标）注册申请，指定使用的服务为第43类自助餐馆、快某、餐馆、咖啡馆、饭店、餐厅、备办宴席、住所（旅馆、供膳寄宿处），该商标于2006年5月7日获初步审定并公告，初步审定号为（略）。
在法定期限内，刘某向商标局提出异议申请。商标局经审理认为，刘某称陈某抢先注册“永元德”商标证据不足。商标局于2007年8月6日作出（2007）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。
2007年8月28日，刘某向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：“永元德”是百年老字号，在天津发祥，已经为天津消费者所熟知，是涮羊肉的代名词。永元德饭店始创于1918年，1956年公私合营后，永元德饭庄一直延续经营至今，现在虽处于停业状态，但实体并未消亡，其商号权依然存在。如果“永元德”被他人注册，将会对老永元德饭庄的商号权造成损害。即便老永元德饭庄不复存在，被异议商标的注册对其他众多使用该商号的企业也显失公平。综上，“永元德”作为老字号，不能被非在先使用人独占，否则会侵害其他同业者的利益，误导消费者。同时，刘某向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、《天津市X区工商局合营前私营企业工商户案卷》（永元德饭馆）；
2、永元德羊肉馆劳资双方1954年年终利润分配协议书；
3、《永元德饭庄企业营业证》（1980年）；
4、天津市X区饮食公司永元德饭庄《营业执照》（1983年）、《内资企业法人基本情况（吊销）》（2006年）；
5、天津市银冠饮食总公司关于永元德饭庄的情况说明。
陈某答辩时提交了以下主要证据：
1、被申请人与天津市X区永元德饮食基层商店签订的《承包合同》；
2、证人证言：天津市X区永元德饮食基层商店出具的证明（1份）、天津市X区饮食公司出具的证明（2份）；
3、天津市工商局企业登记台账。
根据双方提交的证据，本院查明如下事实：永元德羊肉馆成立于1918年，主要合伙人为薛子瑜、马某、马某兴、王文亮。1956年，永元德羊肉馆与天津市饮食公司公私合营，后改名为天津市X区饮食公司永元德饭庄。1995年1月17日，该饭庄的上级单位天津市X区永元德饮食基层店与陈某签订《承包合同》，由陈某承包该饭庄。2000年10月18日，该饭庄进行了最后一次年检。2002年起，该饭庄隶属于天津市银冠饮食总公司，后被吊销营业执照。
2002年12月30日，刘某登记注册个人独资企业天津市X区百年永元德涮肉坊。2004年5月25日，陈某登记注册个人独资企业天津市永元德饭店。
2009年7月20日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认定：《商标法》第三十一条所指的“他人现有的在先权利”包括在先商号（或者字号）权。损害他人在先商号权是指，将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于保护基于在先使用而获得的相应权益。本案被异议商标于2004年2月13日向商标局提出注册申请，此时天津市X区饮食公司永元德饭庄还未被吊销营业执照。截至本案审理时，上述企业虽已被吊销营业执照，但其主体资格仍然存在。永元德羊肉馆成立于1918年，但在本案中刘某并未提供能够证明“永元德”商号持续使用至今，并在相关公众中具有一定知名度的证据。因此，被异议商标的申请注册未构成对永元德羊肉馆，以及更名后的天津市X区饮食公司永元德饭庄商号权的损害。刘某于2002年12月30日在工商部门登记注册天津市X区百年永元德涮肉坊，陈某于2004年5月25日在天津河东区X路登记注册天津市永元德饭店。申请人与被申请人在各自的区域对“永元德”享有商号权。虽然刘某的天津市X区百年永元德涮肉坊在工商部门登记的时间早于陈某的天津市永元德饭店，但刘某未提供能够证明其“永元德”商号已经在相关公众中具有一定知名度的证据。因此，被异议商标的申请注册亦未构成对天津市X区百年永元德涮肉坊商号权的损害。综上所述，陈某申请注册被异议商标的行为未违反《商标法》第三十一条的规定。刘某所提的异议复审理由不能成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
原审诉讼过程中，刘某补充提交了大众点评网网页打印件、两家永元德饭店的铺面照片以及私营企业、个体工商户基本情况（户卡）等证据，用以证明2002年以后，以“永元德”为商号的饭店众多，从而说明“永元德”商号具有一定知名度。
原审庭审中，刘某认可2002年前仅有天津市X区饮食公司永元德饭庄一家使用“永元德”字号。
刘某在接受本院询问时称，其主张的在先权利为其个人独资企业天津市X区百年永元德涮肉坊“永元德”商号的权益。
上述事实有第x号裁定、第x号裁定、被异议商标注册证、商标异议复审申请书、刘某和陈某在商标异议复审阶段提交的证据材料、刘某在诉讼中提交的新证据以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款中的“在先权利”，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《中华人民共的国反不正当竞争法》规定的“企业名称”。因此，符合条件的商号属于受法律保护的民事权益，应属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”的范围。本案中，刘某主张的在先权利系在先商号权益。与商号权益密切相关的企业名称权是一项法定权利，可以作为“在先权利”予以保护。但是，商号权益作为在先权利获得保护的前提条件之一是该商号具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，从而使相关公众在商号和企业名称之间建立起固定的认知关系。因此，刘某关于要求证明商号的知名度，是歪曲某《商标法》立法目的主张，系对有关法律、司法解释的曲某，对此本院不予支持。
本案中，“永元德”商号最早使用于1918年的永元德羊肉馆，后几经改制更名为天津市X区饮食公司永元德饭庄。在异议复审程序中，刘某并未提供能够证明“永元德”商号持续使用至今、在被异议商标申请注册日前在相关公众中具有一定知名度的证据。因此，被异议商标的申请注册未构成对永元德羊肉馆、以及更名后的天津市X区饮食公司永元德饭庄商号权益的损害。原审判决关于在缺乏相关证据的情况下，不能认定永元德羊肉馆的承继者天津市和平饮食公司永元德饭庄必然具有一定知名度的认定并无不当。刘某的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
此外，刘某主张“永元德”创始年代久远，是天津市的百年老字号，但其未提交相关证据证明“永元德”系中华老字号。同时，刘某亦认可在2002年前，以“永元德”为商号的主体只有天津市X区饮食公司永元德饭庄。因此，刘某所提“永元德”是天津市的百年老字号、并应享有在先权利的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
虽然刘某的天津市X区百年永元德涮肉坊在工商行政管理部门登记的时间早于陈某的天津市永元德饭店，但刘某并未提供能够证明其“永元德”商号在被异议商标申请注册日前在相关公众中已经具有一定知名度的证据。因此，被异议商标的申请注册未构成对天津市X区百年永元德涮肉坊商号权益的损害，陈某申请注册被异议商标的行为不属于《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘某的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由刘某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二○一○年七月二十日
书记员张见秋
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