上诉人（原审原告）汉川市雪莲制线厂，住所地湖北省汉川市X村。
业主吴某。
委托代理人许某雷，北京市佑天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人周某，男，侗族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人汉川市雪莲制线厂（简称雪莲厂）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年6月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2010年7月26日，上诉人雪莲厂的委托代理人许某雷，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某某到庭接受了本院的询问。经本院通知，原审第三人周某未到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：汉川市巾帼制线厂于2003年10月22日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出第（略）号“雪莲及图”商标（简称争议商标，见下图）的注册申请，2006年8月28日该商标获准注册，核定使用商品为第23类：宝塔线；纺织线和纱；缝纫纱线；棉线和棉纱；纱；细线和细纱；绣花用线和纱。后该商标注册人名称变更为汉川市雪莲制线厂。该商标专用期限截止至2016年8月27日。
争议商标（略）
周某于2002年4月10日向商标局提出第（略）号“天山雪莲”商标（简称引证商标，见下图）的注册申请，2003年7月21日该商标获准注册，核定使用商品为第23类：纱；棉线和棉纱；精纺羊毛；线；纺织线和纱；宝塔线；毛线和粗纺毛纱；绒线。该商标专用期限截止至2013年7月20日。
引证商标（略）
2006年12月6日，周某针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其争议申请的理由为：争议商标与引证商标含某完全相同，指定使用商品相同，二者在市场上并存将引起消费者混淆。周某向商标评审委员会提交了再就业优惠证及个体工商营业执照等材料。
雪莲厂向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的主要理由为：一、雪莲厂拥有的争议商标为在先使用商标，并未侵犯周某的合法权利。2000年元月，乌鲁木齐市天山染织厂将400箱雪莲牌缝纫线出售给雪莲厂，并与雪莲厂签订了商标使用许某合同，自2001年4月至今，雪莲厂开始生产标有自己厂名、厂址的“雪莲”（缝纫纱线）商品，并在乌鲁木齐销售，虽然引证商标的申请时间早于争议商标申请注册时间，但雪莲厂使用“雪莲”（缝纫纱线）商标的时间早于引证商标申请日。二、乌鲁木齐天山染织厂第x号“雪莲”商标专用权有效期至2003年2月28日，其在2003年8月31日前仍未提出续展申请，商标局已经将该商标注销，在注销之日起一年内，商标局核准了引证商标的注册申请，说明“天山雪莲”商标与“雪莲”商标不相同也不相近似，且商标局并未驳回争议商标的注册申请，亦说明争议商标与引证商标不近似。三、雪莲厂取得争议商标是一种诚实信用行为，周某违反诚实信用原则，以合法形式掩盖非法目的，不断排挤竞争对手，以达到垄断市场的目的。周某领取再就业优惠证的时间在领取营业执照后，违背国家法律政策，其在营业执照期满后继续从事经营的行为也不应受到国家法律保护。
雪莲厂向商标评审委员会提交了以下证据材料的复印件：1、汉川市工商行政管理局证明及个体工商户营业执照；2、乌鲁木齐市天山染织厂证明及其与雪莲厂签订的商标许某使用合同；3、高某、杨小丽、朱银发、李梅提供的证明。
针对雪莲厂的答辩，周某提出如下质证意见：雪莲厂并不拥有“雪莲及图”商标的在先使用权，其与乌鲁木齐天山染织厂签订的商标使用许某合同为虚假合同；争议商标与引证商标是既相类似又相同的商标，雪莲厂取得争议商标是违反诚实信用原则的恶意行为。
2009年12月7日，商标评审委员会作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“雪莲及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定）。该裁定认定：本案争议焦点在于争议商标与第（略）号“天山雪莲”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，争议商标显著识别文字为“雪莲”，引证商标为“天山雪莲”，“天山”对“雪莲”起描述生长地等特点的修饰作用，争议商标显著识别文字“雪莲”与引证商标显著识别部分“雪莲”相同，两商标在所指事物、含某、呼叫上构成近似，争议商标与引证商标共存于“纱”等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆误认，已构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。雪莲厂所称的其他商标的注册情况与本案不同，不能作为争议商标维持注册的法定依据。周某称雪莲厂排挤对手、违法领取营业执照及从事经营行为等理由与本案无关，不属于本案审理范围。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
雪莲厂不服第x号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求判决撤销第x号裁定。
庭审中，雪莲厂表示对争议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标为“雪莲”，引证商标为“天山雪莲”。以相关公众的一般理解，引证商标中的“天山”为“雪莲”的修饰词。争议商标虽为图文组合商标，但“雪莲”二字显著性较强，构成该商标的主要识别部分。上述两商标均核定使用在“纱”等商品上，二者共存于市场，易使相关公众误认为二者存在一定关联，从而影响相关公众对两商标使用商品来源的判断，易造成混淆，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
雪莲厂主张判断商标近似应当考虑被保护商标的显著性和知名度，而引证商标所有人连续三年不存在经营活动，引证商标不具有市场知名度。对此，商标知名度系判断商标是否近似的参考条件之一，但其并非必要条件。即使不考虑引证商标的知名度，引证商标与争议商标亦已构成近似商标。雪莲厂的该诉讼理由缺乏法律依据，不予支持。
雪莲厂主张在他人的第x号“雪莲”商标被商标局注销一年内，引证商标即获准注册，因此争议商标与引证商标亦不近似。对此法院认为，引证商标是否应获得注册并不是本案的审查范畴。此外，引证商标获准注册的情况亦不能否定其与争议商标已构成近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第x号《关于第（略）号“雪莲及图”商标争议裁定书》。
雪莲厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定，其主要理由为：一、引证商标“天山雪莲”中的“天山”不能看作是“雪莲”的修饰词，天山是主要分布在中国新疆的大山脉，因此引证商标“天山雪莲”中“天山”比“雪莲”更具有显著性，“天山雪莲”与“雪莲”明显不同，两者不构成近似。二、判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。引证商标不具有市场知名度，且引证商标所有人连续三年以上没有经营活动，未使用引证商标，相关公众并没有将引证商标与其所有人的产品“缝纫纱线”形成对应关系，两商标在市场上不会引起相关公众混淆。
商标评审委员会、周某服从原审判决。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实均无异议，且有第x号裁定、争议商标与引证商标的商标档案、雪莲厂和周某向商标评审委员会提交的相关材料及庭审笔录等证据在案佐证，故本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案争议商标为“雪莲”，引证商标为“天山雪莲”。由于天山是位于我国新疆著名山脉的名称，以相关公众的一般理解，容易将引证商标中的“天山”作为“雪莲”的修饰词。争议商标虽为图文组合商标，但主要呼叫部分“雪莲”二字的显著性较强，构成该商标的主要识别部分，上述两商标均核定使用在“纱”等商品上，二者共存于市场，易使相关公众误认为二者存在一定关联，从而影响相关公众对两商标使用商品来源的判断，易造成混淆。故原审判决认定争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。雪莲厂所提引证商标“天山雪莲”与争议商标“雪莲”不同，相关公众对二者可以区分，两商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，对此本院不予支持。
商标知名度可以作为判断商标是否近似的参考条件之一，但其并非必要条件。由于本案不考虑引证商标的知名度，引证商标与争议商标亦已构成近似商标，因此雪莲厂所提由于引证商标所有人连续三年不存在经营活动，引证商标不具有市场知名度，引证商标与争议商标亦已构成近似商标的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人雪莲厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由汉川市雪莲制线厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二○一○年八月三日
书记员张见秋
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