上诉人（原审被告）郑州大学第一附属医院，住所地郑州市X路X号。
法定代表人阚某，该医院院长。
委托代理人田华，北京市大成律师事务所郑州分所律师。
委托代理人苏铭，北京市大成律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族。
委托代理人李建东，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某，女，汉族。
委托代理人李建东，河南博正律师事务所律师。
上诉人郑州大学第一附属医院与被上诉人张某乙、刘某医疗损害赔偿纠纷一案，张某乙、刘某于2011年1月24日向郑州市X区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告向原告支付医疗费、死亡赔偿金、丧某、精神抚慰金等共计x.33元；2、被告承担诉讼费用。郑州市X区人民法院于2011年7月29日作出（2011）二七民一初字第X号民事判决，宣判后，郑州大学第一附属医院不服，向本院提起上诉，本院于2011年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月29日公开开庭审理本案，上诉人郑州大学第一附属医院的委托代理人苏铭，被上诉人张某乙、刘某的共同委托代理人李建东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张某乙、刘某因女儿张某乙帆生病于2010年12月9日到被告郑州大学第一附属医院门诊诊疗。被告初步诊断为：急性上呼吸道感染12月9日的处理为：头孢曲松、阿糖腺苷，静滴，qd×3天；思密达，妈咪爱，口服，不适随诊。12月10日的处理为：口服补液盐。2010年12月11日凌晨0时20分，张某乙帆被送至郑州市儿童医院诊治，初步诊断为：1、抽搐待查：肺出血2、手足口病（危重型）处理意见：入抢救室，心电监护某导管吸氧。请示二线考虑手足口引起肺出血急转内监上呼吸机。郑州市儿童医院立即给予机械通气治疗，多巴胺，肾上腺素维持血压，止血、下书面病危等。张某乙帆经抢救无效，于2010年2月11日2时出现瞳孔散大固定，呼吸音消失，心音消失，心电示波呈直线，告死亡。死亡诊断：1、神经源性肺水肿、肺出血；2、多脏器功能衰竭（循环衰竭、呼吸衰竭、脑功能衰竭）；3、病毒性脑炎；4、危重型手足口病原告认为被告医生严重不负责任，造成对张某乙帆的诊断失误，错过了对其最佳的治疗时机，导致张某乙帆的死亡。被告郑州大学第一附属医院在对张某乙帆诊疗过程中违背医学及手足口病的诊疗常规，未能尽到合理谨慎的注意义务，对张某乙帆死亡的结果具有重大的医疗过错，应承担相应的赔偿责任。后原、被告就赔偿事宜未能协商一致。
另查明，一、张某乙帆及其父母张某乙、刘某的经常居住地在郑州市。二、张某乙帆共花费医疗费1920.83元（住院医疗费1311.03元，门诊医疗费609.8元）。依据原告的申请，原审依法委托河南科技大学司法鉴定中心对被告在对张某乙帆的治疗过程中是否存在医疗过错，及其与张某乙帆死亡之间是否存在因果关系进行司法鉴定。河南科技大学司法鉴定中心于2011年5月18日作出河科大司鉴中心[2011]临鉴字第X号《关于张某乙帆医疗纠纷鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张某乙帆死亡主要原因系自身疾病发某所致。郑州大学第一附属医院医疗行为存在的漏诊可能，应为注意义务履行不充分，可作为张某乙帆死亡的辅助因素考虑。后原、被告双方对鉴定结果均提出异议。河南科技大学司法鉴定中心针对原、被告的异议，于2011年7月7日作出补充说明，并将被告的参与度划分为40%。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧某和死亡赔偿金。本案原告因患病到被告处诊疗，未取得效果，虽经郑州市儿童医院的抢救，终因病情恶化而死亡。对于张某乙帆的死亡，被告郑州大学第一附属医院在诊疗过程中没有充分履行注意义务，应承担赔偿责任。但鉴于被告郑州大学第一附属医院的行为为张某乙帆死亡的辅助因素以及40%参与度的鉴定结果，综合全案案情，酌定被告承担40%的赔偿责任。原告主张某乙精神抚慰金x元、邮寄费30元符合法律规定，予以支持。原告主张某乙医疗费1920.83元、丧某x.5元、死亡赔偿金x.2元、鉴定费x元、交通费970元过高，对过高部分不予支持。原告的医疗费、丧某、死亡赔偿金、鉴定费、交通费，分别酌定为：医疗费1920.83元×40%=768.33元、丧某x元／年（全省在岗职工平均）÷12个月×6个月×40%=6060.6元、死亡赔偿金x.26元／年（城镇居民人均可支配收入）×20年×40%=x.08元、鉴定费3000元×40%=1200元、交通费800元×40%=320元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十八条第二款、第二十二条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告郑州大学第一附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告张某乙、刘某医疗费768.33元、丧某6060.6元、死亡赔偿金x.08元、精神抚慰金x元、鉴定费1200元、交通费320元、邮寄费30元，合计x.01元；二、驳回原告张某乙、刘某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6609元，原告张某乙、刘某承担3453元，被告郑州大学第一附属医院承担3156元（该费用原告已垫付，被告应将此费用连同判决主文所确定的数额一并支付原告）。
郑州大学第一附属医院上诉称：1、2010年12月9日患者张某乙帆以“流涕、发某、哭闹1天”为主诉就诊。初步诊断为“急性上呼吸道感染”，给予抗感染治疗，不适随诊。后患者病情发某变化到郑州市儿童医院就诊，被诊断为“手足口病（危重型）”，经抢救无效于2010年12月11日不幸夭折。上诉人的诊断符合诊疗常规，尽到了医学专业要求谨慎的注意义务无过错。患者的死亡系其自身疾病迅速发某所致。2、一审判决采信的司法鉴定结论所适用的归责原则与《侵权责任法》的明确规定相抵触。《侵权责任法》第九十二条明确规定：“本法自2010年7月1日起施行”。因此，本案应当适用该法无疑。《侵权责任法》第五十四条明确规定医疗损害归责原则适用过错责任。与之相适应的是“谁主张某乙举证”的普通举证责任，被上诉人应当承担证明上诉人的医疗行为存在过错的举证责任。河南科技大学司法鉴定中心作出的河科大司鉴中心【2011】临鉴字第X号《司法鉴定意见书》“不能排除患者就诊时已存在皮疹院方漏诊的可能”为由，主观推定上诉人存在漏诊过错，鉴定结论显然违背《侵权责任法》的规定。一审判决在司法鉴定结论内容明显违背法律规定的情况下即错误采信，违背《侵权责任法》的立法宗旨。《侵权责任法》的实施，不仅要求法院在审理医疗纠纷时对当事人的归责原则、举证原则进行变革。同时，也是鉴定机构在进行事实认定和证据采信时所必须依据的规则。一审法院依据错误的司法鉴定作出判决，显属不当。3、一审判决和司法鉴定认定上诉人应承担40%责任没有事实根据。且《司法鉴定意见书》与《补充说明》在过错参与度的认定上自相矛盾。《司法鉴定意见书》得出之初，认定上诉人“过错”、“可作为辅助因素考虑”，后该司法鉴定机构作出的《补充说明》却跨越似的改参与度高达“40%”。该参与度比例不仅相当于次要责任程度（偏重），且接近于同等责任，明显与其《司法鉴定意见书》认定的“患者死亡原因系其自身疾病发某所致”和“辅助因素考虑”的理由自相矛盾。一审法院对司法鉴定结论和补充内容未进行判断及合法性审查，造成一审判决的错误和不公。依法应予纠正。请求，二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张某乙、刘某答辩称：1、上诉人对患者的诊断违反相关规定，造成患者被误诊不治死亡。司法鉴定结论与补充鉴定之间并不存在矛盾，鉴定结论客观真实。要求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未提供新的证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，卫生部办公厅关于进一步加强手足口病防控工作的通知明确要求各级卫生行政部门要继续加强对传染病疫情检测报告工作的管理和监督…。本市多数医院根据该通知精神还专门设立了儿童发某门诊。涉案患儿因发某于2010年12月9日到上诉人医院就诊，次日再到上诉人医院就诊，2010年12月11日凌晨0时20分，患儿因高烧抽搐到郑州市儿童医院诊治初步诊断为：1、抽搐待查：肺出血2、手足口病（危重性）2010年12月11日2时患儿死亡。纠纷发某后，一审法院根据原审原告的申请委托司法鉴定机构对医院在治疗患儿的过程中是否存在医疗过错及其与患儿死亡之间是否存在因果关系进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张某乙帆死亡主要原因系自身疾病发某所致。郑州大学第一附属医院的医疗行为存在漏诊可能，应为注意义务履行不充分，可作为张某乙帆死亡的辅助因素考虑。鉴定作出后，上诉人向一审申请要求司法鉴定机构就上诉人医疗行为在患者张某乙帆死亡后果中的参与度作出明确界定。司法鉴定机构补充鉴定说明认为，上诉人参与度为40%左右。二审庭审中，上诉人对患者张某乙帆是否患手足口病的问题提出质疑。根据一审卷宗载明的书证，郑州市儿童医院的住院证门诊诊断载明，1、抽搐待查：肺出血；2、手足口病。
综上本院认为，一审人民法院根据以上证据作出相应的判决，认定事实清楚，依据充分。上诉人的理由证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3156元，由上诉人郑州大学第一附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员王燕燕
审判员贾建新
二○一二年一月十一日
书记员崔顺龙
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