上诉人（一审被告）宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地：江苏省宜兴市X镇X路X号。
法定代表人林某。
委托代理人储武伟，江苏东晟律师事务所律师，代理权限为代为承认、放某、变某上诉请求，代为进行和解、调解，代签法律文书。
被上诉人（一审原告）李某，男，59岁。
委托代理人周海峰，湖南大民律师事务所律师，代理权限为代为承认、变某、放某诉讼请求，代为和解，应诉，代领法律文书，代领执行款等。
委托代理人向跃军，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
一审被告陈某，男，49岁。
委托代理人储武伟，江苏东晟律师事务所律师，代理权限为代为起诉，承认、放某、变某诉讼请求，代为提起反诉和上诉，进行和解，代签法律文书。
上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）与被上诉人李某、一审被告陈某建设工程施工合同纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于2009年2月18日作出（2008）沅民二初字第X号民事判决，已发生法律效力。李某不服，于2009年6月8日向本院申请再审，本院于2009年7月14日作出（2009）益中法民二申字第X号民事裁定书，裁定撤销原判，指令该案由湖南省桃江县人民法院再审。湖南省桃江县人民法院于2010年8月10日作出（2009）桃民二申字第X号民事判决，宣判后，李某、陈某、陶都公司均不服，向本院提起上诉，本院于2011年3月17日作出（2010）益法民二终字第X号民事裁定书，裁定撤销原判，发回湖南省桃江县人民法院重审。湖南省桃江县人民法院于2011年9月2日作出（2011）桃民申字第X号民事判决，宣判后，陶都公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陶都公司及陈某的委托代理人储武伟、李某及委托代理人周海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认为，被告陶都公司承包阳湖路绿化工程以后，以工程总承包人的身份，将武宜路X路道路两侧8公分香樟树承包给不具备资质的陈某，陈某将承包的该工程于当日转包给同样没有资质条件的李某，违反了《中华人民共和国公路法》第某十四条及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第某十五条第（一）款、第（三）款，第某十八条第（二）款第（一）、（四）项、第（三）款和国务院颁布的《城市绿化条例》第某六条之规定，陶都公司与陈某、陈某与李某所签合同，依法应认定无效。李某在武宜路X路两侧种植了8公分香樟树是实。在武宜路X路所种4288棵香樟树中，除湖南省益阳市中级人民法院（2007）益法民二终字第X号民事判决书确认陈某栽种了8公分香樟树2035棵外，两被申请人均未能提供有效证据证明有其他人在该路段种植了8公分香樟树，故可以认定在武宜路X路所种4288棵香樟树中，陈某栽种了2035棵，李某栽种了2253棵。由此可知李某在一审是否已变某或增加诉讼请求，均未超出一审范围，不影响审理结果。再审被申请人陶都公司认为本案所争议合同并未履行，而是由自己栽种的主张既与湖南省益阳市中级人民法院生效裁判文书认定的事实不符，也未提供足够的证据证实，故不予采纳。本案中陈某、李某均无资质，陶都公司与陈某，陈某与李某所签合同均无效，但李某完成的武宜路X路植树工程成果，已由陶都公司接受并交付业主，且工程验收合格。合同虽无效，但李某完成的工作成果，陶都公司、陈某均不能返还，只能采取给付工程款的方式补偿李某。李某种植8公分香樟树2253棵的工程款为x元，虽李某在诉状中称已付x元，但因法院已确认陈某栽种了2035棵，故陈某向他人的支付的树苗款x元应从已付款中扣除，另x元已被江苏省宜兴市人民法院作出的（2008）宜民二初字第X号判决书确认为18公分香樟树工程款，且被申请人陶都公司也认为是18公分香樟树工程款，故x元也应当从已付款中予以扣除。扣除以上两项后，法院确认两被申请人已付申请再审人李某8公分香樟树工程款x元，尚欠x元。李某主张与被告有种植18公分香樟树的口头协议的事实，证据不足，依法不予认定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第某十二条第（五）项、第某十八条、第某百七十二条第（二）、（三）款，《最高人民法院关于解释》第某、第某七条、第某八条（一）、（二）项、第某十六条之规定，判决：一、李某与陈某签订的《武宜路X路两侧香樟树种植协议》无效。二、由陈某在判决生效后二十日内支付李某尚欠的8公分香樟树种植款x元，赔偿利息损失（按同期银行贷款年利率标准7.29％计算，从2007年10月30日至2011年8月30日止）x元，合计x元，由陶都公司承担连带清偿责任。逾期依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回申请再审人李某的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，再审案件受理费x元，由李某负担6000元，陈某负担x元。
宣判后，陶都公司不服，向本院提出上诉称，一、一审判决严重违反法定程序。一审法官担任过勘验人员，违反了最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。二、一审法院违反了“谁主张、谁举证”这一民事诉讼的基本原则，本案中李某应证明其在工地上有种植行为、提供履行合同的证据，而不是由陶都公司来提供证据证明，也不是通过法官的调查来完成。三、原判所依据的事实不清、证据不足，违法取得的证据不能作为本案的定案依据。故请求本院撤销原判，予以改判，并由李某承担本案的全部诉讼费用。
李某答辩称，一、一审认定事实正确，证据充分。二、一审审判人员虽有现场勘验行为，但其在一审开庭时没有提出回避申请，且对现场勘验笔录没有异议。故请求本院驳回上诉，维持原判。
陈某答辩称，一、一审法官实施的行为属于应当回避情形，不需要申请。二、现场勘验中，到场的代理人员没有得到当事人的现场委托授权，委托手续不全。三、勘验笔录应当经过质证，但一审审判人员既当法官又当勘验人员，陶都公司与陈某无法质证。
二审审理过程中，陶都公司向本院提供了二组证据。证据一、湖南省沅江市人民法院（2006）沅民一初字第X号庭审笔录部分内容，拟证明李某自认未在该工地上种树。证据二、一审法院传票。一审法院原通知2011年6月9日开庭，但其在6月7日才收到延期开庭通知书，6月9日进行的现场勘验。一审法院应当提前三天通知，其程序违法。李某质证称，证据一是另案的庭审笔录，与本案没有关联；李某在另案的陈某与法院调取的证据矛盾，且该陈某内容已被相关生效法律文书所否定；该庭审笔录系复印件，不符合证据的形式要件。对证据二的真实性无异议，但不能达到陶都公司的证明目的，该传票下面的日期是6月2日，能证明一审法院是依据法律的规定开庭、勘验。陈某的质证意见与陶都公司一致。
李某、陈某在二审中没有提供新的证据。
本院认证如下：对陶都公司提供证据一的真实性予以确认，但李某在该案中的陈某与本院已生效判决所确认的事实相矛盾，应以生效判决所确认的事实为准。对证据二的真实性予以确认，但一审法院因进行现场勘验而延期开庭，符合法律规定，且延期开庭通知书在2011年6月2日已交邮，故该证据不能达到陶都公司的证明目的。
经审理查明，2006年2月28日，陶都公司从常州环湖建设发展有限公司承包了武进高新区X区X路两侧及分隔带内2000多万元的绿化工程款项目。经发包方同意，陶都公司阳湖路项目部负责人华建新，于2006年8月27日与上海百家绿化有限公司（法定代表人李某）签订了一份《阳湖路中分带香樟种植协议》，协议约定由李某在武宜路X路地段两侧中分带种植18公分的香樟树。2006年9月10日陶都公司阳湖路项目部与陈某签订了一份《武宜路X路两侧香樟种植协议》，约定：陶都公司将武宜路X路地段两侧干径8公分香樟承包给陈某栽种，约种植5000颗，每颗价格180元，2006年9月12日开工至同年10月12日前完工，养护期一年，验收合格后付清全部工程款。同日，陈某与李某签订了一份和陶都公司阳湖路项目部与陈某签订的发包、承包方权利义务完全一致的《武宜路X路两侧香樟种植协议》。上述合同签订后，李某购买树苗并组织民工在该路段上种植了8公分香樟树。本案诉争的武宜路X路之间阳湖路段绿化工程已于2007年10月30通过了竣工验收。后因李某、陈某未按时支付给曾海凡等3人供送的香樟树苗款，曾海凡等3人向沅江市人民法院起诉被告李某、陈某、陶都公司，要求支付树苗款。该案经本院终审判决，认定陈某栽种了8公分香樟树2035棵，判令18公分以上的树苗款x元由李某给付，2035棵8公分的香樟树苗款x元由陈某给付，驳回三原告对陶都公司的诉讼请求。
2008年2月，李某以自己履行了与陈某所签的《武宜路X路两侧香樟种植协议》，而陈某，陶都公司未及时支付8公分香樟树种植款为由，向沅江市人民法院起诉，要求确认与陈某签订的《武宜路X路两侧香樟种植协议》有效，两被告给付尚欠的8公分、18公分香樟树工程款共x元（其中：3360棵8公分香樟树种植款x元，两被告已支付x元，尚欠x元，18公分香樟树x元）。该院经审理判决：一、原告李某与被告陈某签订的《武宜路X路两侧香樟树种植协议》无效；二、由被告陈某向原告李某支付8公分香樟树工程款x元；三、由被告陈某向原告李某支付已垫付的运费x元；四、由被告陈某赔偿原告李某利息损失x.56元（从养护期满的2007年10月12日起，至判决之日的2009年2月18日止，按年利率7.29%计算）；五、驳回原告李某其他诉讼请求。以上二、三、四项共计x.56元。
该判决生效后，李某于2009年6月8日以一审严重违反法定程序、遗漏了申请人的诉讼请求等为由向本院申请再审。本院于2009年7月14日裁定撤销原判，将本案指令桃江县人民法院审理。该院于2010年8月10日作出（2009）桃民二申字第X号民事判决，判令：一、维持沅江市人民法院（2008）沅民二初字第X号民事判决的第1、3、5项；二、撤销沅江市人民法院（2008）沅民二初字第X号民事判决的第2、4项；三、由陈某支付李某2384棵8公分香樟树种植款x元，赔偿利息损失（按同期银行贷款年利率标准7.29%计算，从2007年10月30日至2010年7月30日止）x.8元，合计x.8元；四、由陈某支付李某垫付的本案调查取证费、公证费计x元。以上三、四项合计陈某给付李某现金x.8元，由陶都公司承担连带清偿责任。宣判后，李某、陈某、陶都公司均不服，向本院提起上诉，本院于2011年3月17日裁定撤销原判，发回桃江县人民法院重审。该院于2011年9月2日作出（2011）桃民申字第X号民事判决，宣判后，陶都公司不服，向本院提起上诉。
二审另查明：上海市百佳绿化有限公司（法定代表人李某）于2006年8月27日向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，主张种植了18公分香樟树471棵等，请求法院判令其与陶都公司签订的《阳湖路中分带香樟种植协议》有效，支付尚欠的树苗款18万余元，并按口头协议支付其他规格树苗款。江苏省宜兴市人民法院作出了（2008）宜民二初字第X号判决书，认定陶都公司已付款x元后，以证据不足驳回了上海百佳绿化有限公司的诉讼请求。
本院认为，李某在向沅江市人民法院起诉时，其诉讼请求有二，一是确认其与陈某签订的《武宜路X路两侧香樟种植协议》有效；二是两被告给付尚欠的8公分、18公分香樟树工程款共x元的诉讼请求（其中：3360棵8公分香樟树种植款x元，两被告已支付x元，尚欠x元，18公分香樟树x元）。李某在申请再审时又主张其与陈某签订的《武宜路X路两侧香樟种植协议》无效，并称其在沅江市人民法院审理时已将诉状中的x元诉讼请求增加为x余元。但李某在本案中是否增加了诉讼请求，现无证据证实，也无补交诉讼费等其他证据予以佐证，故本案的审查范围应限于李某向沅江市人民法院提出的诉讼请求。
本案中，陶都公司将武宜路X路道路两侧8公分香樟树承包给不具备资质的陈某，陈某又将该工程转包给同样没有资质的李某，违反了有关法律规定，李某与陈某签订的《武宜路X路两侧香樟树种植协议》，依法应认定无效，原审对此处理正确，本院予以维持。
李某民事起诉状中陈某其在武宜路X路两侧阳湖路段栽种8公分香樟树3360棵，未超过武宜路X路两侧阳湖路段8公分香樟树的数量，在陶都公司未提供充分证据证实其自行栽种的情形下，根据现有证据，即陶都公司与陈某、陈某与李某之间的种植协议，只能认定系陈某或李某栽种。又因本院（2007）益法民二终字第X号民事判决书确认陈某栽种了8公分香樟树2035棵，该3360棵减去陈某栽种的2035棵，则可以认定李某实际栽种8公分香樟树1325棵。该绿化工程经验收合格后，李某请求按照合同约定180元/棵支付工程价款，本院予以支持。故李某在武宜路X路两侧栽种8公分香樟树实际应收工程款为x元。陈某作为转包人，应当将该工程价款x元支付给李某。陶都公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但陶都公司提供的支付陈某21.5万元的证据，并不能证明其与陈某之间已结算清楚及欠付工程款的实际金额，故其应当对陈某应支付给李某的x元承担连带清偿责任。
李某提出对方已付的x元，包含了本院（2007）益法民二终字第X号民事判决书确认陈某栽种了8公分香樟树2035棵应支付的树苗款x元，以及18公分香樟树工程款x元。因李某以上海市百佳绿化有限公司名义与陶都公司尚有18公分香樟树种植往来，依现有证据，不足以认定余x元为本案诉争的8公分香樟树款。
对于李某提出支付利息的诉讼请求，因其对合同无效存在过错，应当承担相应的责任，故其该项诉讼请求，本院不予支持。对于李某提出的其他诉讼请求，因无证据证实，本院亦不予支持。
陶都公司提出一审程序违法，即一审法官担任过勘验人员未主动回避的问题。经查，关于武宜路X路两侧栽种8公分香樟树的数量，在本案审理过程中，已经沅江市价格认证中心、沅江市公证处及桃江县人民法院三次现场查看，认定数量均不一致。在此情况下，为核实香樟树的数量，一审法院在三方当事人均在场的情况下，对8公分香樟树的数量进行清点，并制作笔录，三方当事人签字予以确认，该份笔录在庭审中交由三方当事人质证，均未提出异议。一审以该笔录中三方当事人均已签字确认的内容作为认定案件事实的依据并无不妥。二审中，陶都公司没有因一审程序违法而请求将本案发回重审。在二审亦没有以该份笔录记载的内容作为实体处理的依据的前提下，陶都公司的该项主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第某十一条第某款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款第（一）项、第某、第某十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十六条、第某百五十三条第某款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第某十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2011）桃民申字第X号民事判决第某项、第某项，撤销第某项。
二、陈某在本判决生效后十日内支付李某8公分香樟树种植款x元，宜兴市陶都绿化工程有限公司承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6700元，再审案件受理费x元，二审案件受理费9070元，共计x元，由李某负担x元，陈某、宜兴市陶都绿化工程有限公司共同负担x元。
本判决为终审判决。
审判长曾艳红
代理审判员冷亮亮
代理审判员彭青
二O一二年一月十一日
书记员曹颖
附：法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第某十一条第某款民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第某条第某款第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第某建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第某十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第某人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第某百五十三条第某款第（二）、（三）项第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第某十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变某诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变某诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第某百二十六条的规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第某当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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