上诉人（原审被告）喻某，男，47岁。
委托代理人刘莉，宁乡县湘宁法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
委托代理人贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）郭某乙，男，36岁。
委托代理人熊海云，益阳市X区沙龙法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人喻某与被上诉人郭某乙民间借贷纠纷一案，湖南省益阳市X区人民法院于二0一一年九月十三日作出（2011）资民一初字第X号民事判决。宣判后，喻某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人喻某的委托代理人刘莉、贺伟春，被上诉人郭某乙及委托代理人熊海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，根据原、被告之间签订的《协议书》，原告在建设工程中既不参与工程建设，也不承担风险，无论项目盈亏均收取固定利润，据此可以认定该《协议书》名为合作实为借贷。被告向原告借款时每次均出具了借条，双方的借贷关系明确，被告借款应予归还。原告要求按双方结算时被告承诺支付本息90万元的约定返还本息，该约定不违反法律规定，法院应予支持；原告要求被告按逾期每月5万元支付2个月的违约金10万元的请求，因未付款是工程项目部的原因，故法院不予支持。被告提出法院对本案无管辖权，因其未在法定期限内提出，应视为放弃权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，不予审查；被告认为借款本金为65万元而不是80万元的主张，因被告在借款时以借条的形式确认本金为80万元，而且进行了注明，故法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：由被告喻某偿还所欠原告郭某乙借款本息90万元。限判决生效后三日内付清。案件受理费6400元，财产保全执行费5000元，合计x元由被告喻某负担。
宣判后，喻某不服，向本院提起上诉称，一、原审违反法定程序。本案系借款合同纠纷，应当由喻某住所地或借款合同履行地人民法院管辖，原审法院对本案没有管辖权。2010年8月8日，原审法院工作人员送达起诉状副本时，喻某当即提出了管辖异议，但其并未采纳，事后也未予审查。之后，喻某提出了书面的管辖异议申请，原审法院又以未在法定期限内提出为由不予审查。根据民事诉讼法的有关规定，本案应当由原审法院移送到有管辖权的法院审理。二、原审认定事实不清。《协议书》加盖了湘潭鸿运建筑劳务有限公司的公章，因此该协议应当认定为郭某乙与该公司签订的合作协议，与本案双方当事人之间的借贷纠纷无关。原审认定的80万元中，事实上喻某只向郭某乙借款65万元，其中有15万元是郭某乙为湘潭鸿运建筑劳务有限公司介绍工程而向其支付的介绍费。因喻某未将该笔费用交给郭某乙，故郭某乙就强制要求喻某向其出具欠条。现该工程因郭某乙的原因未进入实际性阶段，该介绍费不应得到支持，且收取工程介绍费不受法律保护。双方对借款合同未约定利息，应视为无利息，已归还的20万元应当认定为本金。2011年6月9日的《委托书》是在郭某乙对喻某威胁、胁迫下才出具的，应认定为无效。同时该委托书也未对双方之间经济往来进行约定，不能作为本案的定案依据。故请求本院撤销原判，发回重审，将本案移送有管辖权的宁乡县人民法院审理，并由郭某乙承担本案的全部诉讼费用。
郭某乙答辩称，一、喻某未在答辩期内提出管辖异议，过期应不予审查。原审法院作为借款合同纠纷中提供借款一方履行地，对本案有管辖权。二、《协议书》未实际履行，喻某在该协议上加盖湘潭鸿运建筑劳务有限公司公章的行为仅是为了工程建设主体的合法性，与后来的借贷事实及借款法律关系没有主体关联。本案中所有的借条都是喻某直接出具的，其在借款时从未出示过该公司的委托书、介绍信等证明资料，该债务应是喻某的个人债务。在原审时，喻某也从未主张过湘潭鸿运建筑劳务有限公司为本案主体。三、双方先是打算合作，后变更为民间借贷关系。郭某乙未参与合伙事务管理与分工，未约定盈亏风险，更无合伙账务，双方并非合伙关系。至于郭某乙所称的15万元“介绍费”，实际上是郭某乙为项目所支出的前期费用，该费用经双方计算后，喻某以借条的形式予以了认可。郭某乙没有强迫喻某出具该15万元借条。四、郭某乙提供的80万元本金的借条，证明了喻某所归还的20万元应为利息。喻某主张该20万元系归还的本金，其应当承担举证责任。五、2011年6月9日下午，双方在浏阳项目部经过协商，以喻某支付90万元给郭某乙的形式解决纠纷。喻某出具该90万元《委托书》后，双方还找项目部负责人办妥了代扣代付的手续，之后，喻某还挽留郭某乙等人吃晚饭，无任何胁迫行为的发生。该《委托书》系双方协商后形成的新的债权债务确认的凭证，应当作为本案的定案依据。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审中，喻某向本院提供了五份证据。证据一、湘潭鸿运建筑劳务有限公司的工商登记资料、企业法人营业执照以及喻某的身份证明，拟证明郭某乙实际上是与该公司合伙承包项目。证据二、2011年6月9日浏阳市公安局龙伏派出所对喻某所作的询问笔录一份，拟证明其在2011年6月9日出具的《委托书》及《协议书》是在郭某乙胁迫的情况下出具的。证据三、2010年7月4日的《合作协议》及《桥梁一队补充协议书》，拟证明郭某乙与湘潭鸿运建筑劳务有限公司是合伙关系。证据四、原卷中喻某已提供的2010年4月20日《安全生产责任状》，拟证明郭某乙与湘潭鸿运建筑劳务有限公司是合伙承包桥梁工程。证据五、2011年8月6日的《终止劳务合作工程结算合同》，拟证明双方签订的合同有实际履行。
郭某乙质某称，对证据一、三、四、五的真实性不持异议。证据一与本案无关，不能达到喻某的证明目的；对证据二的真实性有异议，不能达到喻某的证明目的；证据三的合同未实际履行，不能达到喻某的证明目的；证据四与本案无关；证据五只能证实该工程项目部与湘潭鸿运建筑劳务有限公司进行了结算，与郭某乙与喻某之间的借款没有关联，不能达到喻某的证明目的。
二审中，喻某向本院申请文杰出庭作证。文杰证实，原审法院工作人员在送达开庭传票时，喻某就提出了管辖异议。喻某质某称，该证言能证实其在收到原审法院开庭传票时，已口头提出了管辖异议。郭某乙质某称，文杰与本案有利害关系，对管辖提出异议应在十五日内以书面形式提出，原审法院对本案有管辖权。
二审中，郭某乙申请李建伟、阳长根出庭作证。李建伟证实，郭某乙搞了浏澧高速公路项目的一个工程，之后转给了喻某；喻某要郭某乙借给其100万元，承诺一年分60万的红，并表示郭某乙借款后什么都不要管，只管分红或得利息；在项目部协商时，喻某同意还向郭某乙支付90万元，当时气氛十分融洽，郭某乙没有胁迫喻某出具《委托书》。阳长根证实，其随郭某乙去过浏阳几次，负责开车；听说喻某要向郭某乙借款100万元，后来喻某未按约定还款；2011年4月的一天，喻某来益阳，郭某乙予以了接待，喻某当时讲向郭某乙借的钱一定负责还清，显得很有诚意；其不清楚喻某具体给了多少钱给郭某乙。
本院认证如下：对喻某提供的五份证据，郭某乙对证据一、三、四、五的真实性不持异议；证据二加盖了浏阳市公安局龙伏派出所的公章，并注明“复印属实，原件存卷”，故对上述证据的真实性均予以认定。证据一能证明2009年1月4日至2010年11月19日，喻某为湘潭鸿运建筑劳务有限公司的法定代表人及股东，但本案中喻某的行为不能就此认定为湘潭鸿运建筑劳务有限公司的行为。证据二能证明2011年6月9日晚上，喻某就与郭某乙之间的纠纷到浏阳市公安局龙伏派出所说明了情况，但该询问笔录并未认定郭某乙胁迫喻某出具了2011年6月9日《委托书》及《协议书》，该证据不能达到喻某的证明目的。证据三、四能证明郭某乙参与了中铁十六局集团第五工程有限公司浏澧高速公路第二合同段项目的建设，但本案中不论郭某乙与喻某或湘潭鸿运建筑劳务有限公司是何种法律关系，郭某乙与喻某之间的往来结算应以出具的票据为准。证据五与本案无关，不能作为本案的定案依据。
文杰的证言，经本院审查：文杰与喻某系姨夫关系，其所证明的事实没有其他证据予以佐证，喻某在原审庭审中亦没有提出其在收到原审法院开庭传票时已口头提出管辖异议，故该证言不能作为本案的定案依据。
李建伟、阳长根的证言，经本院审查：李建伟的证言，能证实喻某同意向郭某乙还款时气氛较好，郭某乙没有胁迫喻某出具《委托书》。阳长根能够证实郭某乙与喻某之间的一些经济往来，但不能证实郭某乙与喻某具体的结算情况，故不能作为本案的定案依据。
经审理查明：2010年1月27日，郭某乙（甲方）与喻某（乙方）签订《协议书》，约定：甲方与乙方合作承包浏澧高速二标段一、二座桥梁。经双方商定，达成以下协议：一、甲方在整个工程项目中负责投入资金壹佰万元，时限一年，年利润分成60万元，在工程款结算中支付给甲方。甲方不参与工程项目其他利润的分成，整个工程项目的盈亏与甲方无关。二、甲方负责项目资金的全程监管，负责调控工程款的支付，工程款按工程量的50%支付，负责配合项目资金的回笼，参与协调乙方与工程项目部的关系，负责监督工程的进度。三、乙方负责整个项目的施工，全面负责整个项目的进度、质某、安全，甲方对工地现场不承担任何责任。四、因乙方的原因与工程项目部需甲方出面协调，费用由乙方支付。五、乙方负责工程款的报表，甲方负责与项目部结算工程款，当乙方工程量计算超过1000万元时，工程款由乙方支取。六、甲方付款按条据时间算起，为期壹年，如超过壹年，乙方按伍万元每月补偿给甲方。该协议喻某签字处加盖了湘潭鸿运建筑劳务有限公司的印章。
2010年1月30日，喻某向郭某乙出具30万元借条。2010年3月30日，喻某向郭某乙出具20万元借条。2010年4月27日，喻某向郭某乙出具10万元借条。2010年5月30日，喻某向郭某乙出具10万元借条。2010年6月1日，喻某向郭某乙出具10万元借条，并注明“前段共计借支捌拾万元整”。2011年上半年，喻某向郭某乙支付了20万元。2011年6月9日，喻某出具《委托书》，内容为：浏澧高速二合同段项目部：我同意项目部所拨工程款中扣除玖拾万元整给郭某乙同志，委托人：喻某。同日，喻某出具《协议书》，内容为：我与郭某乙同志的往来，由项目部代扣，但喻某必须与项目部在2011年6月30日前协商好，如未协商好，超过6月30日罚款伍万元壹月。郭某乙找喻某催要款项未果，于2011年7月19日诉至法院，要求喻某偿还借款本利90万元并承担诉讼费用。2011年8月8日，喻某在原审法院送达回证上签收应诉通知书、诉状副本、诉讼须知、举证通知书、开庭传票及财产保全裁定书。2011年8月26日，喻某向原审法院提出管辖异议。原审法院以喻某提出的管辖异议超过了答辩期为由不予审查。原审判令喻某偿还所欠郭某乙借款本息90万元后，喻某不服，向本院提起上诉。
本院认为，本案争议的焦点有：一、原审程序是否违法；二、本案案由如何确定，喻某是否为本案的适格主体；三、喻某应否向郭某乙承担还款责任，具体金额是多少。
一、原审程序是否违法。本案中，证明喻某在原审法院工作人员送达起诉状副本时即已提出管辖异议，仅有文杰的证言，文杰与喻某系姨夫关系，其所证明的内容没有其他证据予以佐证，原审案卷中亦没有相关内容记载，喻某在原审庭审中亦没有提出其在收到原审法院开庭传票时已口头提出管辖异议，故这一事实不能成立。喻某在2011年8月8日签收应诉通知书等后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，其应当在15日的答辩期内提出异议，而喻某直到2011年8月26日才向原审法院提出管辖异议，原审法院对此不予审查，符合法律规定，故喻某提出的该项上诉理由不能成立。
二、本案的案由如何确定，喻某是否为本案的适格主体。本案中双方在2010年1月27的《协议书》上明确约定了郭某乙不参与工程项目除投入100万元、应得60万元利润外的其他利润分成，工程项目的盈亏也与郭某乙无关。之后，喻某共分5次向郭某乙出具借条，并以《委托书》的形式同意从工程款中扣除90元给郭某乙，原审将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当。
喻某提出其不是本案的适格主体，本案的适格主体应是湘潭鸿运建筑劳务有限公司的主张。从2010年1月27日的《协议书》等来看，在喻某签字后，湘潭鸿运建筑劳务有限公司确实加盖了公司印章，但本案中喻某出具的借条上没有加盖该公司印章，亦没有其他证据证明其是在出具借条时是在行使该公司法定代表人的职权。喻某的特别授权代理人刘莉在原审庭审中承认了借款，只是认为80万元借款中，有15万元为介绍费，偿还的20万元并非利息，而是借款本金。喻某本人在2011年6月9日浏阳市公安局龙伏派出所做的询问笔录中，也有类似陈述，并称“如今还欠郭某乙肆拾伍万元”。喻某甚至在2011年6月9日，其在没有担任湘潭鸿运建筑劳务有限公司的法定代表人及股东之后，还出具了《委托书》，同意从项目部所拨工程款中扣除90万元给郭某乙。故喻某提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、喻某应否向郭某乙承担还款责任，具体金额是多少。喻某向郭某乙出具了80万元借条，该借条能证明双方存在债权债务关系，喻某应当承担还款责任。喻某主张该80万元中有15万元系郭某乙收取的工程“介绍费”，应不予保护的主张，因其没有提供证据证实，本院不予支持。双方对喻某已归还郭某乙20万元没有争议，喻某认为该款系归还的本金，郭某乙则认为该款系归还的利息，对于该款到底归还的是本金还是利息，双方均没有提供充分证据予以证实，但喻某在2011年6月9日出具了《委托书》，同意从项目部所拨工程款中扣除玖拾万元给郭某乙，该《委托书》与喻某之前出具的欠条并不矛盾，应当作为双方该段时间结算的依据。喻某虽提出《委托书》系在郭某乙的胁迫下出具，应归于无效的理由，因其没有充分证据予以证实，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人喻某负担。
本判决为终审判决。
审判长曾艳红
代理审判员冷亮亮
代理审判员黄柯
二O一一年十二月十九日
代理书记员陈小纯
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第三十八条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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