海南省高级人民法院
民事判决书
(2002)琼民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国信达信托投资公司清算组，住所地北京市西城区X街X号。
法定代表人张某，负责人。
委托代理人胡星，广东鹏都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海南海德纺织实业股份有限公司，住所地海口市X路X号。
法定代表人俞某某，董事长。
委托代理人黄文美，海南天歌律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海南国泰投资集团有限公司，住所地海口市X路财盛大厦X层X室。
法定代表人马某，董事长。
委托代理人张高峰、应某某，海南高峰律师事务所律师。
中国信达信托投资公司清算组(以下简称信达公司)因借款合同纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院(2002)海南经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。信达公司的委托代理人胡星，海南海德纺织实业股份有限公司(以下简称海德公司)的委托代理人黄文美，海南国泰投资集团有限公司(以下简称国泰公司)的委托代理人应某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1998年8月5日，信达公司与国泰公司签订了一份编号为98年流字第（略）号借款合同。约定：国泰公司向信达公司借款人民币2500万元；借款期限自1998年8月5日至1999年8月4日；贷款利率为月息6．352‰，按季结息；国泰公司未按期清偿的贷款为逾期贷款，信达公司有权对逾期贷款按日利率万分之四计收罚息；本合同由海德公司作为借款方国泰公司的保证方。同时，海德公司与信达公司另签订一份保证合同，约定：海德公司为信达公司发放的上述2500万元贷款提供连带责任担保，保证期间为自借款合同履行期限届满之日后两年止。合同签订后，信达公司依约于1998年8月5日向国泰公司发放了贷款2500万元。借款期限届满后，国泰公司未按期归还上述借款。1998年10月8日，国泰公司归还贷款利息（略）．67元给信达公司。2000年3月25日，海德公司给信达公司出具一份不可撤销的担保函，表示为该2500万元借款继续负连带担保责任，担保期限至该笔借款还清本息为止。2000年5月21日，国泰公司与海德公司给信达公司出具一份确认函，确认国泰公司尚欠信达公司借款本金2500万元及利息。同年8月28日，国泰公司向信达公司出具还款计划，承诺于2001年3月31日前分三次将所欠借款利息（略）元还清，借款本金2500万元由海德公司新股增发后从募集资金中偿还。2001年4月国泰公司转让其所持有的海德公司股份，海德公司于同年4月26日在《证券时报》上公告了上述股份转让的事实。国泰公司于2001年5月9日偿还借款利息100万元给信达公司。至起诉前，国泰公司共计归还借款利息（略）．67元，尚欠借款本金2500万元及相应某息。2002年1月28日，信达公司、国泰公司和海德公司签订一份《和解协议》，海德公司承诺对国泰公司的债务(即本案所涉借款本息)承担连带清偿责任。
另查，国泰公司原名海某国泰实业投资有限公司，为海南国泰实业发展总公司与海南国泰房地产有限公司于1995年9月8日共同出资成立的有限责任公司，1997年10月8日变更为现名。海德公司是一家股份制上市公司，成立于1992年12月30日。在本案2500万元借款保证合同的签订、履行过程中，国泰公司是海德公司的第一大股东，国泰公司的法定代表人马某同时兼任海德公司董事长。该事项已在《证券时报》上予以公告。2001年2月28日，中国人民银行撤销信达公司。同时，由中国建设银行、中国信达资产管理公司共同组成清算组，对该公司进行清算，原信达公司的一切债权均由清算组进行追索。
原判认为：信达公司与国泰公司签订的借款合同有效。信达公司依约履行了义务。国泰公司未按合同约定偿还借款本息，已构成违约，应某法清偿上述借款的本息并支付逾期罚息。信达公司请求国泰公司偿还借款2500万元及其利息(合同期内按月息6．352‰、逾期按日万分之二点一计息)，于法有据，但已偿还的（略）．67元利息应某中扣除。海德公司是一家上市公司，国泰公司是其最大股东。海德公司以该公司财产为其股东提供担保，违反有关法律规定，故保证合同无效。信达公司也明知上述事实，对此信达公司与海德公司均有过错，应某承担各自相应某民事责任。信达公司对保证合同的无效负有主要过错，海德公司对2500万元借款本息不能清偿的部分应某担40％的赔偿责任。据此判决：(一)、国泰公司于本判决生效后10日内偿还信达公司借款2500万元及其利息(1998年8月5日至1999年8月4日按月利率6．352‰计息，1999年8月5日至还清款之日止按每日万分之二点一计息)，已偿还的借款利息（略）．67元应某中扣除；(二)、海德公司对上述2500万元借款本金及利息不能清偿部分的40％承担赔偿责任。案件受理费（略）元由国泰公司负担。
信达公司上诉称：一、原审判决认定被上诉人海德公司提供的担保行为无效，无事实和法律依据。1、《公司法》和有关司法解释，都没有明确规定股份公司不能为其股东的债务提供担保。海德公司的担保行为不属于《公司法》第60条和第123条的禁止性规定的范围，同理，也不属于《最高人民法院(关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第4条、第7条规定的范围。2、在贷款合同期届满，国泰公司已转让其在海德公司的全部股权以后，海德公司也一再以函件及协议的方式明确表示愿意对国泰公司的债务承担连担清偿责任，此应某新的担保，且是股份公司为非股东债务所提供的担保，应某有效。3、原审判决认定担保无效，明显受了海德公司所提供的最高法院(2001)民二终字第X号判决书的影响，而我国是成文法国家，判例不能作为定案依据。二、判决结果显失公平。原审判决在认定合同无效后，判令海德公司只承担40％的债务赔偿责任明显欠妥，因为：1、依据最高法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第7条规定，并不意味着担保人承担责任的比例一定要少于二分之一。2、若担保合同被认定无效，从逻辑上就意味着签约双方都有对等的违约过错，本案中并无证据证明海德公司的过错少于一半，即使担保无效，双方亦应某担同等的责任。而且，海德公司给上诉人造成的风险和损失将十分巨大。综上所述，海德公司的担保是合法有效的担保，海德公司应某担连带清偿责任。即使担保合同无效，海德公司承担的赔偿责任也不能少于主债务人未能清偿债务的二分之一。鉴此，恳请二审法院依法判决：1．维持(2002)海南经初字第X号民事判决的第1项；2．判决海德公司与上诉人签订的担保合同合法有效；3．撤销(2002)海南经初字第X号民事判决的第2项，改判海德公司对国泰公司的贷款债务承担连带清偿责任。
海德公司答辩称：一、原判认定本案保证合同无效有理有据。本案争议的保证合同，是借款人国泰公司法定代表人马某在未经琼海德董事会和股东大会讨论通过的情况下超越职权、擅自以琼海德名义与被答辩人签订的，同时违反了国家禁止性法律规定，应某无效。二、被答辩人称琼海德股权变更后提供新的担保，毫无根据。经查，国泰集团于2001年4月26日将其所持有的琼海德股权出让后，琼海德从未向答辩护人发函同意对国泰集团的债务承担连带清偿责任，所谓琼海德提供新的担保，纯属被答辩人虚构杜撰，不能成立。被答辩人向原审法院起诉后，琼海德由于对保证合同法律性质发生误解，与其签订的《和解协议》，不是新的担保，且未生效。三、原审判决公正合法。原审判决根据法律规定和双方过错大小，判令琼海德对债务人不能清偿部分的百分之四十承担赔偿责任，体现了过错责任原则。四、请求二审明确琼海德承担赔偿责任后，有权向国泰集团追偿。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，恳请二审驳回其上诉，维持原判。
国泰公司称：上诉人只对海德公司的责任承担提出上诉，与我方无实质关系。我方认为一审判决正确，请求维持原判。
本院认为：本案各方当事人对信达公司与国泰公司之间的借贷关系及国泰公司未依约偿还借款的事实没有争议，国泰公司也表示应某偿还尚欠的借款本息，原判判令国泰公司及时清偿借款并承担相应某违约责任正确，应某维持。本案信达公司与海德公司争议的焦点是双方间的担保合同是否有效和海德公司所应某担的民事责任的性质及范围。就海德公司是上市的股份公司、海德公司为国泰公司提供担保时国泰公司为海德公司的股东、后国泰公司又经转让股权丧失海德公司股东资格、海德公司在国泰公司是其股东和非股东的不同情况下均表示愿意为国泰公司的同一笔借款提供担保的事实，足以认定：第一，本案中海德公司与国泰公司之间就同一笔债务先后存在着两个担保合同关系，其一是国泰公司为海德公司第一大股东时的担保合同关系；其二是国泰公司在丧失海德公司股东资格后，海德公司并不当然解除其担保人的身份，且还在书面函件中继续承诺为国泰公司提供担保，海德公司与信达公司之间仍然存在着担保合同关系；这两种情况下的担保合同关系，在适用法律上有区别。第二，根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第六十条第三款、第一百二十三条的规定，公司的董事、经理不得以公司财产为本公司股东和其他个人的债务提供担保。一般而言，非公司法定代表人的某事、经理如果未经公司授权而以公司名义对外签约，是个人行为，其法律后果由行为人(指代表公司签订合同的自然人，下同)自己承担，除非相对人有证据证明行为人的签约行为构成表现代理，则适用代理的规定；而作为公司的法定代表人的某事长(董事)或经理(总经理)等以公司的名义对外签订形式要件合法的合同时，其后果有两种情况。一是公司章程对法定代表人概某授权或授权不明，此时法定代表人以某司名义所实施的民事行为是代表行为，也就是公司的行为，其法律后果(包括合法的后果和违法的后果)应某公司承担；二是法定代表人签某行为超越了公司章程明确授权的范围，即发生所谓的越权行为(这种越权行为不同于法人或其他组织超越经营范围的情况)，此时该越权行为的法律后果应某由谁承担，要分别情况具体处理。其一，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十条的规定，如果相对人知道或者应某知道行为人签约超越权限，那么该代表行为无效，其法律后果由行为人自己承担。怎样认定相对人知道或应某知道行为人签约行为越权通常是以公司章程的授权为根据。但是，根据我国目前有关公司行为的规范性(包含法律、法规和规章)文件，没有规定有限责任公司和非上市公司的章程有对抗第三人的效力，所以有限责任公司和非上市公司的法定代表人所某施的越权行为都不能援引合同法第五十条的规定，而应某一律视为公司行为，由公司承担相应某法律后果。但在实践中仍存在可以认定债权人明知或应某知道行为人的签约行为越权的情形，例如，债权人的发放贷款的内部操作规程明确规定，在发放贷款、对担保人资格审查时应某(必须)审查担保人提供担保的行为是否经董事会批准或股东大会同意的，则属于合同法所规定的明知或应某知道的情形；其二，如果相对人不知道或不应某道行为人签约属越权行为，则构成表现代表，该行为就视为公司的行为，其法律后果由公司承担；其三，我国有关公司行为规范性文件(指证券监管部门制订的规章)规定，上市公司不得为本公司股东和其他个人债务提供担保，上市公司为其他人(法人或其他组织)提供担保必须经董事会或股东大会批准。但就未经董事会或股东大会批准的担保行为的法律后果归属，依照公司法等法律的规定也不当然具有对抗第三人的效力。本案中国泰公司丧失海德公司股东资格后，海德公司继续确认其为国泰公司担保的行为而与信达公司间所形成的新担保关系，虽然不再是为本公司股东的担保，但是如果认定该担保关系有效，则不符合公司法第六十条有关保护公司其他股东及股民利益的立法精神。特别是在债务人国泰公司与担保人海德公司的法定代表人由某一人兼任的情况下，海德公司的法定代表人未某董事会或股东大会批准擅自以公司名义为国泰公司利益而违法提供担保的行为，显然不能真正代表海德公司及其其他股东利益的真实意思且难以制约和阻止，所以如果认定在国泰公司丧失其股东资格后以海德公司名义所＂承诺＂的担保有效，实际上就是支持了侵害股东、股民利益的规避法律的行为。所以，原判认定海德公司为国泰公司所提供的担保无效，信达公司与海德公司各自承担相应某过错责任并无不当。关于担保合同无效时有过错的担保人所应某担的责任份额问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应某过债务人不能清偿部分的二分之一。在此最高责任份额范围内，担保人究竟应某担多大比例的民事责任，则应某据担保人的过错程度来合理裁量。鉴于本案中信达公司明知海德公司为其股东提供担保，也明知海德公司与国泰公司的法定代表人由某一人兼任而未依诚实信用原则尽法律所要求的在民事活动中为自己及他人利益所应某的必要的注意义务，因此对担保合同无效有重大过错，同时没有证据证明海德公司的过错大于信达公司，故原判所确定的海德公司承担债务人不能清偿部分的40％的赔偿责任并无不妥。综上所述，原判对信达公司与海德公司间争议的担保合同效力及民事责任的处理，并无不当，应某维持。信达公司上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由信达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长范忠
审判员彭章键
代理审判员钱冰
二○○二年八月八日
书记员李戈
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