重庆市第某中级人民法院
民事判决书
（2011）渝一中法民初字第x号
原告：罗XX，男，汉族，XX年XX月XX日出生，个体工商户，住重庆市X区XX。公民身份号码XX。
委托代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。
被告：罗XX，男，汉族，XX年XX月XX日出生，江北区XX酒吧业主，住重庆市X区XX。公民身份号码XX。
委托代理人：龙云辉，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人：姜稚鸣，重庆康实律师事务所律师。
原告罗XX诉被告罗XX侵犯商标权纠纷一案，本院于2011年3月14日受理后，依法由审判员赵某强担任审判长，与代理审判员刘娟娟、人民陪审员陈刚组成合某庭，适用普通程序于2011年5月12日公开开庭进行了审理。原告罗XX的委托代理人彭新，被告罗XX及其委托代理人龙云辉、姜稚鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗XX诉称：原告在国家工商行政管理总局商标局注册了第（略）号“小青蛙”商标，原告的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自使用。而被告于2008年开设在重庆市X区X路X号X楼的“江北区小青蛙酒吧”，一直以原告的注册商标作为其酒吧名称，并使用至今。原告认为被告的前述行为侵犯了其注册商标专用权，请求法院判令：1、被告立即停止侵权行为，不得在原告的第（略）号注册商标核定的服务范围内使用“小青蛙”商标；2、被告赔偿原告经济损失x元；3、被告承担本案诉讼费用。
在庭审中，原告明确其诉讼请求第某项中所指侵权行为包括：被告将原告注册商标的文字部分作为其个体工商户字号，并使用至今；在酒水单、包房桌面等处使用与“小青蛙”图文商标近似的标识。
被告罗XX辩称：1、被告使用的个体工商户名称“江北区小青蛙酒吧”是经过工商行政管理部门核准登记的，符合某律规定，使用字号的行为不构成侵权；2、原告的注册商标是图文商标，并且指定了颜色，而被告使用的青蛙图形与原告的注册商标在颜色、形态上既不相同也不相似，不构成侵权；3、即使二者构成相同或相似，被告也不构成侵权，因为原告注册商标的核定服务范围是42类，而被告经营的是酒吧属于第43类，是在不同种类上的使用；4、被告的个体工商户名称于2008年注册，而原告2009年才受让获得涉案注册商标，因此被告的企业名称权利相对于原告的商标权是在先权利；5、原告未在经营活动中使用涉案的注册商标，该商标的知名度也不高，原告请求的赔偿数额不合某。
原告罗XX为证明其所主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、第（略）号“小青蛙”商标的《商标注册证》、《注册商标变更证明》、《核准续展注册证明》、《核准商标转让证明》。拟证明：重庆小青蛙冰淇淋餐饮连锁店有限公司于1998年8月21日核准注册了第（略）号“小青蛙”商标；2008年10月14日，该商标的注册人名义核准变更为重庆台翔食品有限公司；2009年4月14日，该商标被核准转让给罗XX；该商标经续展，现在仍然有效。
2、经营者为罗XX的个体工商户营业执照。
3、“小青蛙酒水单”。
证据2、3拟证明原告在其个体工商户的经营活动中实际使用了涉案的注册商标。
4、（2010）渝证字第x号公证书，拟证明江北区小青蛙酒吧的酒水单、电视屏幕的滚动字幕、意某等处使用了“小青蛙酒吧”文字，意某、菜某、包房桌面使用了“青蛙图形+小青蛙”图文标识，侵犯原告的注册商标专用权。
5、江北区小青蛙酒吧工商登记资料，拟证明被告的个体工商户字号侵犯了原告的注册商标专用权。
6、发票号码为（略）的公证费发票一张，金额为4000元。拟证明原告为本案及其他公证行为支出4000元，本案主张支出公证费1000元。
经质证，被告对于原告提交的证据材料1、4-6的真实性、合某、关联性均无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对于证据材料2的真实性没有异议，但是认为该营业执照显示最后一次年检是2009年，不能证明原告现在仍在经营，且其营业执照的经营范围与商标核定使用范围不一致；对于证据材料3的关联性有异议，认为原告不能证明其实际使用了该酒水单，且酒水单上使用的标识与涉案商标不一致。
被告罗XX为支持其抗辩主张，向本院提交了一份证据材料：
外商投资企业工商档案复印件。拟证明向原告转让涉案商标的重庆台翔食品有限公司的经营期限至2008年5月6日届满，其将涉案商标转让给原告时，已经不具有主体资格，转让行为无效。
经质证，原告认为被告提交的证据系复印件，无法确认其真实性，且认为即使被告所称为事实，商标转让行为也是经过国家工商行政管理局商标局的确认，原告的受让合某有效。
基于双方当事人的陈述、举某及质证，本院的认证意某如下：
被告对于原告提交的证据材料1、4-6的真实性、合某、关联性均无异议，本院予以采信；原告提交的证据材料2载明“每年5月31日前到登记机关验照”，因此在本案开庭之时原告2010年度的验照时间尚未到期，且其营业执照上的经营范围与涉案注册商标的核准使用范围并无冲突，因此，在被告无相反证据的情况下，本院对此证据予以采信；原告提交的证据材料3，显示该酒水单的使用者是“小青蛙酒吧”，且封面内页在介绍“小青蛙酒吧”时载明“成立于1997年隶属于台翔食品有限公司旗下的小青蛙复和式酒吧，至今已有十年历史”，说明酒水单的形成时间是2007年，而原告的个体工商户成立于2008年，并且原告并未提供任何证据说明其与“小青蛙酒吧”的关系，因此，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对于被告提交的证据材料，因系复印件，无法确认真实性，本院不予采信。至于上述被采信证据能否证明原告所主张的事实，属证明力问题，本院将结合某案证据进行综合某判。
基于当事人的陈述、举某、质证及本院认证，本院查明如下案件基本事实：
1998年8月21日，重庆小青蛙冰淇淋餐饮连锁店有限公司获准注册了第（略）号“小青蛙”图文商标，该商标的上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“小青蛙”文字，上部空间大于下部空间。该商标图形部分的主要特征在于：青蛙脸部、手部均为绿色，嘴角露出舌头，舌头、领结为橘红色，头戴黑色绅士帽，身穿黑白搭配的燕某、黑色裤子及鞋子，身体向右侧立，右手持黑色手杖。该商标的核定服务范围为：第42类，即餐馆；快餐馆；临时餐馆；自助餐馆；鸡尾酒会服务。2008年10月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标的注册人名义变更为重庆台翔食品有限公司。2009年4月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标被转让给罗XX。该商标经续展，现在仍然有效。
2008年6月19日，原告罗XX注册登记了个体工商户，经营范围及方式是餐饮服务：中餐快餐类制售（含酒水、不含凉卤菜、生食海鲜、裱花蛋糕），饮料现场制售。
重庆市公证处出具的（2010）渝证字第x号公证书载明：2010年7月22日，在公证人员的陪同下，原告的委托代理人来到位于重庆市X区X街的小青蛙酒吧，对小青蛙酒吧包房内的菜某、电视屏幕等进行了拍照，取得照片七张，后当场取得酒水单两张、意某一张和发票一张。该公证书附有的酒水单、意某、发票的复印件以及七张照片显示，酒水单、电视屏幕滚动字幕、意某、菜某均使用了“小青蛙酒吧”文字；包房桌面、菜某、意某使用了的三种不同的图文标识：包房桌面上的标识上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“小青蛙”文字，上部空间大于下部空间；菜某上的标识左部为拟人卡通化青蛙图形，右上部为“x”，右下部为“小青蛙”文字，左部空间大于右部空间；意某上的标识上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“x”文字，上部空间明显大于下部空间。包房桌面与菜某使用的标识中图形部分相同，其特征在于：均为拟人化卡通青蛙，青蛙脸部、手部为绿色，嘴唇、领结为红色，头戴绿色绅士帽，身穿绿白搭配的燕某、绿色裤子、黑色鞋子，身体向左侧立，左手持红色手杖；意某上使用的标识图形部分的特点在于：拟人化卡通青蛙，嘴角露出舌头，头戴绅士帽，身穿燕某、裤子及鞋子，身体向右侧立，右手持手杖，整个图形为绿色，有镂空感。
另查明，原告为本案支出公证费1000元。
本院认为，本案的争议焦点在于：原告是否享有涉案商标专用权；被告使用其个体工商户名称的行为是否构成侵权；被告在服务中使用相关标识的行为是否构成侵权；责任承担问题。对此本院结合某方的诉辩主张，评析如下：
一、关于原告是否享有涉案商标专用权的问题。
被告认为向原告转让涉案商标的重庆台翔食品有限公司的经营期限至2008年5月6日届满，而原告受让取得涉案商标的时间是2009年4月14日，因此，在重庆台翔食品有限公司向原告转让商标时，已经不具备民事主体资格，该转让行为无效，原告不享有涉案商标的任何权利。原告则认为转让是经国家工商行政管理局商标局核准的，应合某有效。本院认为，首先，被告提交的重庆台翔食品有限公司的工商登记资料为复印件，本院无法确认其所载内容是否真实。其次，企业法人只因终止而丧失民事主体资格，而企业法人终止须经法定程序。即使重庆台翔食品有限公司经营期限届满，在办理相关注销手续之前，其仍然具备民事主体资格。最后，2009年4月14日系国家工商行政管理局商标局对涉案商标核准转让的日期，而被告未能成功证明重庆台翔食品有限公司在与原告签订商标转让合某时就已经丧失民事主体资格。因此，被告不能证明涉案商标的转让行为无效。涉案注册商标的转让经过国家工商行政管理局商标局的核准，且该商标在注册的合某有效期内，未经法定撤销程序，原告受让取得的注册商标专用权应受法律保护。
二、关于被告使用其个体工商户名称的行为是否构成侵权的问题。
原告认为被告将其注册商标的文字部分作为其个体工商户字号并使用至今，构成侵权。被告则认为其使用个体工商户名称的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯，其理由在于：第某，被告于2008年11月12日注册了“江北区小青蛙酒吧”，而原告在2009年4月14日才继受取得涉案注册商标，被告的企业名称权相对于原告的注册商标专用权系在先权利；第某，被告在经营活动中使用其个体工商户名称，不构成商标侵权。
本院认为，“小青蛙”图文商标注册于1998年，而被告的个体工商户注册于2008年，涉案注册商标专用权作为一项权利相对于被告的企业名称权系在先权利，应当予以保护。至于原告于2009年受让获得“小青蛙”图文商标的事实不能成为否认涉案注册商标专用权系在先权利的理由，而只能作为原告享有涉案注册商标专用权起算时间的依据。
在本案中，“小青蛙”文字是通用词汇，本身缺乏显著性，而原告也未举某任何证据证明“小青蛙”文字已经在其注册商标的实际使用中具备了相当的知名度，因此，被告规范使用其个体工商户名称不足以使相关公众对其服务的来源产生混淆，原告指控被告将其注册商标的文字部分注册为企业字号的行为不当不能成立。但，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第某十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。就本案而言，被告的行为符合某述规定，构成对原告注册商标专用权的侵犯，理由如下：第某，被告的个体工商户字号“小青蛙”与原告的“小青蛙”图文商标中的文字部分完全相同，应为“与他人注册商标相同的文字作为企业的字号”的行为；第某，“小青蛙”图文商标的核准使用范围是餐馆、咖某、快餐馆、临时餐馆、自助餐馆、鸡尾酒会服务，被告经营范围是酒水服务，属类似的服务；第某，被告在酒水单、菜某、意某以及屏幕滚动字幕上简化使用了其个体工商户名称，即“小青蛙酒吧”，且在简化使用其名称时有突出其字号“小青蛙”的行为，如酒水单上“小青蛙酒吧”文字处于酒水单上端的醒目位置，“小青蛙”的字体明显大于其余文字，且字体类型也与其余文字有较大区别，这些行为显系“突出使用”的行为；第某，公众通常以图文商标中的文字部分指称该商标，因此被告突出使用其企业名称，尤其是突出使用字号，容易使相关公众产生误认，即误认为原、被告的服务来自于同一主体。综上，被告突出使用其企业名称的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。
三、关于被告在服务中使用相关标识的行为是否构成侵权的问题。
原告认为被告在其服务中使用的标识与其商标近似，构成侵权，被告则认为原告的商标是图文商标且指定了颜色，被告使用的所有标识均与其不相同也不近似，未侵犯原告的注册商标专用权。
本院认为，被告在其包房桌面上使用了“青蛙图形+小青蛙”图文标识，在菜某上使用了“青蛙图形+x小青蛙”图文标识，在意某上使用了“青蛙图形+x”的图文标识，以上标识的使用构成商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意某为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经比对，被告在包房桌面上使用的标识与原告的商标在图形与文字的排列方式、青蛙图形的主要特征（如绅士帽、燕某、手杖等）方面均相同，在图形的颜色、细节、方向、文字字体等方面有差别；被告在菜某上使用的标识与原告的商标在青蛙图形的主要特征上均相同，在图形与文字的排列方式、青蛙图形的颜色、细节等方面有差别；被告在意某上使用的标识与原告的商标在图形与文字的排列方式、青蛙图形的主要特征、细节、方向等方面均相同，在文字内容、青蛙图形的颜色等方面有差别。本院认为，原告的“小青蛙”图文商标中图形部分是拟人化的卡通青蛙造型，具有相当的显著性，以一般公众注意某为标准，视觉上识别该商标主要依据的是该青蛙图形。尽管被告在其服务中使用的标识在文字及其与图形的排列方式上有所变化，但是图形本身与原告商标的图形部分极其近似，因此，被告在服务中使用的前述三种标识均与原告的注册商标构成近似。鉴于被告使用前述标识时的服务与原告相关注册商标核准使用的服务类型类似，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权，被告的前述行为构成对原告商标专用权的侵犯。
四、关于责任承担的问题。
如前所述，被告突出使用其个体工商户名称及在其服务中使用的相关标识均构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。
至于被告应当赔偿原告经济损失的具体数额，鉴于本案原告损失和被告获利均无法查明，本院依据《中华人民共和国商标法》第某十六条之规定，综合某虑涉案注册商标的显著性和知名度、原告获得涉案注册商标专用权的时间、原告为制止侵权行为支出的合某费用等因素，酌情确定被告应当赔偿原告的金额。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项、第（五）项，第某十六条第某款、第某款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某条、第某七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第某条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条的规定，判决如下：
一、被告罗XX立即停止侵犯原告罗XX第（略）号注册商标专用权的行为，即立即停止在相同或类似服务中使用其个体工商户名称时突出使用“小青蛙”字样，立即停止在相同或类似服务中使用侵犯原告第（略）号注册商标专用权的标识；
二、被告罗XX立即赔偿原告罗XX经济损失及合某费用1.5万元；
三、驳回原告罗XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1050元，由被告罗XX负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长赵某强
代理审判员刘娟娟
人民陪审员陈刚
二Ο一一年八月十日
书记员樊昆
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