公诉机关茶陵县人民检察院。
被告人x某，女，汉族，X年X月X日出生于湖南省茶陵县，身份证号码：x某x某x某x某x某x某x，初中文化，个体户（经营“丽容南杂店”），户籍所在地XXX，家住XXX。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年8月22日被茶陵县公安局刑事拘留，同年9月17日被茶陵县公安局取保候审。
辩护人x某，湖南挚友律师事务所律师。
茶陵县人民检察院以茶检公刑诉[2011]X号起诉书指控被告人x某犯非法经营罪，于2011年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月8日公开开庭审理了本案。茶陵县人民检察院指派代理检查员x某出庭支持公诉，被告人x某及其辩护人x某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
茶陵县人民检察院指控：2010年3月14日至8月21日期间，被告人x某为获取非法利益，在未办理《烟草专卖零售许可证（个体）》的情况下，从一名自称“x某”（身份待查）的广州男子处，通过卧铺车（莲花至番禹，车牌：粤XXX）发零担托运的方式购进假盖、软白沙牌香烟。假盖、软白沙牌香烟的进价均为1200元/件（50条/件，即24元/条）。然后，将大部分假盖、软白沙烟销售给做白喜事的人，另将小部分假盖白沙烟以32元到35元每条、假软白沙烟以28元到32元每条的价格批发销售给x某、x某、x某等人。2010年5月1日至2010年7月19日，被告人x某通过中国农业银行茶陵县支行现存某方式先后向“x某”提供的中国农业银行账户（户名：x某，账号：x某x某x某x某x某x某）支付了假烟款共计20.94万元。2010年8月21日凌晨，茶陵县公安局联合茶陵县烟草专卖局稽查队扣押了被告人x某的假白沙烟250条，价值x元。被告人x某非法经营的总金额为39.3672万元（销售价45元/条÷进价24元/条=1.88,20.94万元×1.88=39.3672万元）。
2010年9月16日，被告人x某的丈夫x某替其向公安机关退缴非法所得5万元。
该院为证明指控被告人x某的犯罪事实，向本院当庭宣读并出示了以下证据：被告人x某的供述；证人x某、x某、x某、x某等人的证言；托运货物记录、通话记录详单、卷烟鉴别检验报告、户籍资料等证据。该院认为，被告人x某未取得烟草专卖零售许可证销售假烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定。应当以非法经营罪追究被告人x某的刑事责任。
被告人x某辩称，对起诉书指控其非法经营的总金额39万元有异议，其没经营这么多，实际上只有20.94万元，而且20.94万元包括货过来的时候途中有被截留的现象，截留的大概有20至30件软白沙。被告人x某的辩护人x某辩称，对起诉书指控被告人非法经营的行为没有异议。但指控的犯罪事实存某瑕疵：查获的250条香烟是否假烟缺乏证据；被告人非法经营的烟的总数量为328条，但无法查明其中的软、盖白沙烟的数量；认定非法经营的数额为39.3672万元是错误的，从被告人的供述及打款记录来看，购买烟款为20.94元，即使按全部盖白沙烟的价格55元每条计算，非法经营数额只有x元；被告人违法所得确定为5万元是不妥的；被告人具有从轻量刑的情节。
经审理查明，2010年3月14日至同年8月21日期间，被告人x某为了获取非法利益，未经办理烟草专卖零售许可证（个体），私自从一名自称“x某”（身份待查）的广州市男子处，通过从江西省莲花县X区车牌为粤XXX号的卧铺车发零担托运的方式购进假盖、软白沙牌香烟。假盖、软白沙牌香烟的进价均为1200元/件（50条/件，即24元/条）。然后，将大部分假盖、软白沙烟销售给做白喜事的人，另将小部分假盖白沙烟以32元到35元每条、假软白沙烟以28元到32元每条的价格批发销售给x某、x某、x某等人。2010年5月1日至2010年7月19日，被告人x某通过中国农业银行茶陵县支行现存某方式先后向“x某”提供的中国农业银行账户（户名：x某，账号：x某x某x某x某x某）支付了假烟款共计20.94万元。2010年8月21日凌晨，茶陵县公安局联合茶陵县烟草专卖局稽查队扣押了被告人x某的假白沙烟250条。被告人x某非法经营的总金额以购进价计算为24.43万元，非法经营所得x元（购进卷烟：x元÷进价24元/条=8725条，非法经营额：8725条×销售价28元/条=x元；已销售卷烟：8725条-250条=8475条，非法经营所得8475条×4元/条=x元）。
2010年9月16日，被告人x某的丈夫x某替其向公安机关退缴非法所得5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证明：
1、被告人x某的供述证明，2010年3月至8月间，其未办理烟草专卖零售许可证，从一名自称“x某”的广州市男子处，通过车牌为x某x某x某卧铺车发零担托运的方式购进假盖、软白沙牌香烟。假盖、软白沙牌香烟的进价都是为1200元/件（50条/件，即24元/条）。其将大部分假盖、软白沙烟销售给做白喜事的人，另将小部分假白沙烟批发销售给x某、x某、x某等人。其通过茶陵县农行现存某方式先后向“x某”提供的户名为x某，账号为x某x某x某x某x某x某xx某农业银行账户支付假烟款共计20.94万元。2、证人证言：（1）、证人x某的证言证明，其系粤XXX号卧铺车的售票员，其曾带货给手机号为x某x某x某xx某“x某”（系被告人x某的手机号码），2010年8月20日17时15分，粤XXX号卧铺车从广州番禺车站出发往江西莲花，车上载有三批货物，其中一批九箱系手机号为（略）的x某的，在茶陵县X路口接货的妇女接货时被公安民警抓获。（2）、证人x某、x某、x某等人均证明被告人x某向其销售假白沙烟的事实。3、辨认笔录证明，证人x某辨认出于2010年8月20日在茶陵县X路口接货时被公安民警抓获的妇女就是被告人x某的事实；证人x某辨认出被告人x某就是销售假白沙烟给其的女子；被告人x某辨认出x某、x某、x某系其销售假白沙烟的下线。4、存某、取款凭证等证据证明，被告人x某通过县农行现存某方式先后向其上线“x某”提供的户名为x某，账号为x某的农业银行账户支付假烟款共计20.94万元的事实。5、托运货物记录证明，车牌粤XXX号卧铺车售票员x某带货给“x某”（手机号为（略），系被告人x某所用手机号码）的事实。通话详单证明车牌粤XXX号卧铺车售票员x某与被告人x某联系送货的事实。6、扣押物品清单及照片证明，茶陵县公安局于2011年8月21日扣押被告人x某购进的假白沙烟5件共250条的事实。7、卷烟鉴别检验报告证明茶陵县公安局扣押的被告人x某的白沙烟5件共250条系假冒注册商标且伪劣卷烟。8、茶陵县烟草专卖局的书面证明证明了被告人x某未办理烟草专卖零售许可证的事实。9、户籍证明证明了被告人x某在案发时具有刑事责任年龄的事实。足以认定。
本院认为，被告人未取得烟草专卖零售许可证，从个人手中购买、销售明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额达24.43万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。但经审理查明被告人非法经营总额为x元，非法经营所得为x元。案发后，被告人主动退缴非法所得，认罪态度好，可酌情从轻处罚。根据被告人x某的认罪、悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，故可对被告人x某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项的规定，判决如下：
一、被告人x某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金x元；
二、对被告人x某退缴的非法所得款x元以及被扣押的假白沙烟250条依法予以没收，由暂扣单位茶陵县公安局上缴国库。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所处罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长张晓憨
人民陪审员龙月宝
人民陪审员刘普清
二○一一年十一月八日
书记员毛淑琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
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