上诉人（一审被告）：广西南宁金旺角投资管理有限公司。
委托代理人：赖铭强，XX律师事务所律师。
委托代理人：潘锦伟，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西天和麒源投资有限公司。
委托代理人：房富，XX律师事务所律师。
委托代理人：韩某某，该公司职员。
上诉人广西南宁金旺角投资管理有限公司（以下简称金旺角公司）因与被上诉人广西天和麒源投资有限公司（以下简称天和麒源公司）合作合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院(2010)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月20日受理后，于2011年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人金旺角公司的法定代表人何祺蕃、委托代理人赖铭强，被上诉人天和麒源公司的委托代理人房富、韩某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月19日，天和麒源公司与金旺角公司签订《合作经营协议》一份，主要内容为：金旺角公司原有固定资产、无形资产（含技术管理股份）及固定收入、追加的现金20万元共占公司50%的股份，天和麒源公司投资80万元占公司股份的50%；协议签订当天并在对公司公章及财务印章实行双管双控后，天和麒源公司须将首笔现金20万元转入合作公司账户，待相关法律手续及财务手续完全变更后机构重新设置，在实行财务数据对接及人员重新聘定后五日内，天和麒源公司将另外的60万元转入合作公司账户，原金旺角公司的一切资产则为双方共同资产；双方共同协商确定并重新设置相应的组织机构，天和麒源公司指派2人参与公司管理，其中一人任执行董事兼副总经理，另一人负责财务收支和管理工作，支出费用须经天和麒源公司派出的财务人员和金旺角公司法定代表人何祺蕃签字同意；任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，任何一方在财务及管理上存在经营欺诈行为，则另一方有权要求赔偿投资资金及预期收益的全部损失。协议签订后，天和麒源公司分别于2010年7月20日、8月6日通过中国工商银行分别向金旺角公司账户汇入20万元和60万元，共计80万元。同年8月5日，金旺角公司法定代表人何祺蕃将20万元存入金旺角公司账户。同年7月31日和8月2日，双方的代表签订移交确认书，确认金旺角公司已将公司的有关资料移交天和麒源公司委派的人员，但这些资料并没有公司印章、财务印章以及网上银行转账指令等财务资料。同年8月30日，金旺角公司法定代表人何祺蕃通过网上银行先后两次从合作公司的账户上转款共40万元至其个人账户，次日何祺蕃将该款退回。同年9月7日，何祺蕃通过网上银行从合作公司的账户上转款30万元至深圳一电科技有限公司账户，至今未收回。天和麒源公司获悉此情况后，要求金旺角公司将网上银行转账指令等财务资料移交共管未果，遂起诉要求解除合同并由金旺角公司退还投资款80万元、赔偿损失10万元。
一审法院经审理认为：金旺角公司、天和麒源公司签订的《合作经营协议》是双方真实的意思表示，主体合格，内容合法，是有效的合同，双方应当自觉履行各自的合同义务。双方争议的焦点是讼争合同是否具备了我国《合同法》第某十四条规定的解除条件。《合作经营协议》第某条合作经营条款约定：双方共同协商确定并重新设置相应的组织机构，公章及财务章实行共同监督及管理，支出费用须经天和麒源公司派出的财务人员和金旺角公司法定代表人何祺蕃签字同意；任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，任何一方在财务及管理上存在经营欺诈行为，则另一方有权要求赔偿投资资金及预期收益的全部损失。但是，从8月1日双方确认开始合作后，金旺角公司并没有将公章、财务章及网上银行转账手续实行共同监督及管理，而且其法定代表人何祺蕃于2010年8月30日及2010年9月7日通过网上银行从公司账户中将公司40万元和30万元分别转入何祺蕃个人账户和深圳一电科技有限公司的账户，有30万元至今未收回，已经超出了合同约定的金旺角公司追加的20万元投资款，构成了根本违约。另一方面，天和麒源公司投入80万元以后，双方并没有就公司的股权变更办理相关的法律手续，也没有对公司聘用人员进行重新考核聘用，更没有重新设置相应的组织机构，显然金旺角公司已经以自己的行为表明不履行协议，继续履行协议对于天和麒源公司明显不公平或者不能实现合同目的，因此应适用情势变更原则解除合同，天和麒源公司要求解除双方签订的《合作经营协议》，予以支持。关于金旺角公司是否应该退还投资款80万元的问题。我国合同法第某十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状……”，所谓恢复原状，就是指恢复定约前的状态，因此天和麒源公司要求金旺角公司退还投资款80万元，予以支持。天和麒源公司主张其因为金旺角公司的违约行为遭受了10万元损失，却未提供证据予以证明，因此天和麒源公司要求金旺角公司赔偿损失10万元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第某十四条第某款、第某、第某十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条之规定，判决：一、解除天和麒源公司与金旺角公司签订的《合作经营协议》；二、金旺角公司退还天和麒源公司投资款80万元；三、驳回天和麒源公司的其他诉讼请求。案件受理费x元、保全费5000元，合计x元，由金旺角公司负担x元、天和麒源公司负担800元。
上诉人金旺角公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、2010年7月20日双方移交产生的《移交清单》、《收据》反映公司印章、财务章等财务资料已依约由天和麒源公司负责合作项目的财务人员陆国良接收。一审判决认定金旺角公司未移交公司上述资料错误。2、合同未约定网上银行指令移交天和麒源公司单方保管。3、天和麒源公司控制公司公章和财务章之后，已实际控制合作公司，双方发生争议后，为公司正常运转，金旺角公司不得已撬开公司保险柜、取出公章和财务章；4、合作公司已建立了组织机构，也对公司聘用人员进行了重新考核聘用；5、合作双方已进行了实际合作经营。二、一审判决认为金旺角公司构成根本违约是错误的。金旺角公司已依约移交公司印章、财务章等财务资料；金旺角公司转款30万元至深圳一电科技有限公司是合作公司的经营行为，是根据合作公司与深圳市安亿亿投资有限公司签订的《代理经销协议》所付的保证金，不是金旺角公司抽回投资款的行为，且金旺角公司在合作公司投入的资金为80万元，该转款30万元的数值尚未构成根本性违约；合作双方并未约定股权变更，合作经营与股权转让是不同的法律关系，且即使要变更股权登记也非一方能为，须双方配合到工商部门办理，一审判决要求金旺角公司单方承担该义务是错误的。三、一审判决适用情势变更原则解除合同是错误的。适用情势变更原则，须存在无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，本案出现的纠纷属于商业风险，不是无法预见的，且本案未经高级人民法院审核，一审判决直接适用情势变更原则不符合相关规定。四、天和麒源公司并未拥有合同解除权。讼争合同不具备我国《合同法》第某十四条的法定解除条件，金旺角公司已依约履行义务，不存在金旺角公司单方违约，故也未出现约定的合同解除的情形。五、天和麒源公司有经营中存在违约行为，给金旺角公司造成很大损失。1、2010年8月15日，广西柳州旺金达投资管理有限公司与金旺角公司达成订购“在线商学院”学习卡协议，合作体承担10万元违约金和损失142.5万元合同预期可得货款，这些损失系由天和麒源公司接收金旺角公司学习卡后，未及时履行交货义务导致。2、2010年8月12日、27日，合作公司履行与刘兵、秦方荣签订的代办购房协议产生6万元损失，为本案双方当事人在共同经营期间发生，依双方合同理应双方共同分担。合作公司无法为刘兵、秦方荣代办购房，系因天和麒源公司擅自中止经营的过错行为所致，造成的50万元预期利润损失，应由天和麒源公司承担。3、天和麒源公司无正当理由单方解除合同是严重的违约行为。六、合作双方未经清算，对债权债务也未处理，一审判决直接判令金旺角公司退回投资款是错误的。1、相关法律规定，联营终止后的财产须经清算并清偿债务有剩余的，才能按约定或联营各方出资比例分配。本案未经清算、清偿债务，如直接判令退回投资款，因合作双方系以金旺角公司一方的名义对外营业，合同双方合作期间产生的债务势必只有金旺角公司承担，对金旺角公司不公，也不能保护债权人的权益。2、讼争的联营合同约定，对公司所有经营项目及投资，双方各占50%份额，盈亏各占50%。一审判决直接判令退回投资款违背了双方约定和联营关系“共负盈亏、共担风险”的处理原则。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回天和麒源公司的诉讼请求，由天和麒源公司负担一、二审诉讼费用及保全费用。
被上诉人天和麒源公司辩称：一、金旺角公司转移合作资产等违约行为，导致双方合同无法履行，天和麒源公司的合同目的无法实现，根据我国《合同法》的规定，天和麒源公司要求解除合同合法有据。1、虽然印章、财务章为双方共管，但事实上金旺角公司独立掌管公司运作和资金支出，与柳州、深圳公司签订的协议并没有经过天和麒源公司的同意，比如金旺角公司与柳州公司关于学习卡的协议关系中，金旺角公司称预期利益为142.5万元，假使真有如此大的利益，金旺角公司如果告知天和麒源公司，天和麒源公司不可能不参加，故天和麒源公司的经营权已被剥夺。2、由于金旺角公司未告知天和麒源公司有网上银行指令，发生了三次金旺角公司独自转款，天和麒源公司未能实现合同约定财务共管的权利。3、金旺角公司的行为已构成根本违约。金旺角公司转款至深圳公司等行为，是其个人、私下行为，剥夺了天和麒源公司的业务、财务上的管理权，属抽逃资金；且合同虽约定其投资为80万元，但其中60万元为固定资产等，其实际投资20万元，金旺角公司抽逃资金超过了其投资20万元构成根本违约；金旺角公司提供的工资表为其自身公司的，合作双方未共同办理人员的重新聘任，金旺角公司还驱赶天和麒源公司员工。二、金旺角公司主张天和麒源公司违约并造成其损失，因金旺角公司没有提出反诉，其损失不属本案审理范围。金旺角公司主张应经清算才能退还投资款，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金旺角公司的上诉，维持一审判决。
上诉人金旺角公司为证明其主张，二审诉讼中提交证据：1、《广西南宁金旺角投资管理有限公司房产部经纪人薪酬管理》；2、《广西南宁金旺角投资管理有限公司房产部主任薪酬管理》；3、《广西南宁金旺角投资管理有限公司员工薪资管理》；4、《商学院业务员薪资管理（试用期）》；5、《商学院业务员薪资管理》；6、《商学院经理薪资管理》；7、《广西南宁金旺角投资管理有限公司房产部实习经纪人薪酬管理》第某修订版；8、《广西南宁金旺角投资管理有限公司房产部主任薪酬管理》第某修订版；9、《广西南宁金旺角投资管理有限公司行政管理制度》第某修订版；10、《南宁金旺角投资管理有限公司工资表》，证据1－10拟证明合作的公司已建立组织机构，对公司聘用人员也已进行重新考核聘用，合同双方当事人已进行实际合作经营；11、《代理经销协议》，拟证明金旺角公司汇出30万元保证金是合作公司经营行为；12、《收据》，拟证明金旺角公司支出房租x元。
被上诉人天和麒源公司除对金旺角公司提交的证据11的真实性不予认可之外，对其他证据的真实性均未提出异议，认为：双方确实合作确定了合作公司员工职位的相关标准，但天和麒源公司所要求的对所有员工重新签订合同、聘任等都没有进行；证据11《代理经销协议》不存在，天和麒源公司不知情，如果存在也是金旺角公司违约私自对外经营；证据12《收据》天和麒源公司不知情。
对金旺角公司提交的证据1－10、12的真实性，天和麒源公司均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。天和麒源公司虽然对证据11的真实性不予认可，但未能提出相反证据也未提出对证据11的真实性进行鉴定的申请，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明本案事实除与一审判决认定的事实相同外，还查明：金旺角公司和天和麒源公司为双方投资合作经营管理金旺角公司签订《合作经营协议》还约定，公司所有项目投资和开发必须经双方共同一致同意并决定。2010年7月20日金旺角公司将公司公章和财务专用章各一枚移交天和麒源公司的代表。2010年8月5日金旺角公司与深圳市安亿亿投资有限公司签订一份《代理经销协议》。
本案当事人争议的焦点是：1、讼争合作合同解除条件是否成就2、金旺角公司应否退还天和麒源公司的合作投资款
本院认为：金旺角公司与天和麒源公司于2010年7月19日签订的《合作经营协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。关于合作经营管理，双方在该合同中主要约定：双方投资合作经营管理金旺角公司，公司所有项目投资和开发必须经双方共同一致同意并决定，支出费用须经天和麒源公司派出的财务人员和金旺角公司法定代表人何祺蕃签字同意。合同签订后，双方进行了金旺角公司资料的移交，也投入了约定资金进行了合作经营。
关于讼争合作合同解除条件是否成就的问题。2010年8月30日，金旺角公司法定代表人何祺蕃通过网上银行先后两次从合作公司的账户上转款共40万元至其个人账户；同年9月7日，何祺蕃通过网上银行从合作公司的账户上转款30万元至深圳一电科技有限公司账户，金旺角公司未能提供证据证明上述三次支出费用已经经过天和麒源公司派出的财务人员和金旺角公司法定代表人何祺蕃签字同意，金旺角公司该三行为属单方行为，违反了双方关于公司所有项目投资和开发必须经双方共同一致同意并决定及公司支出费用方面的约定，构成违约。2010年8月5日金旺角公司与深圳市安亿亿投资有限公司签订一份《代理经销协议》，金旺角公司没有证据证明该项目投资和开发已经经过双方共同一致同意并作出了决定，金旺角公司该行为同属单方行为，构成违约。合作经营是双方当事人双管双控、共同经营的合同关系，当事人通过共同投资取得共同经营、管理权利并通过共同经营、管理获取营利，而经营、管理权的关键即是当事人通过选择合适经营方向期待利益最大化、通过对支出费用等财务进行控制保证投入资产的安全两个方面。金旺角公司上述违约行为，实际已经单方决定了经营方向和单方控制了合作体的财产，使天和麒源公司丧失了经营选择权和资产控制权，天和麒源公司的合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》第某十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故讼争合同解除条件已经成就，天和麒源公司有权解除合同。
关于金旺角公司应否退还天和麒源公司的合作投资款的问题。合作双方在《合作经营协议》中约定，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，任何一方在财务及管理上存在经营欺诈行为，则另一方有权要求赔偿投资资金及预期收益的全部损失。该约定明确了双方发生争议时如何确定违约行为及如何处理投资及收益，属于合同结算和清理条款。根据《中华人民共和国合同法》第某十八条关于合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力的规定，讼争合同解除后，上述清理条款仍然有效。金旺角公司在签订合作合同之后，对原由其管控的公司印章、财产章等资料进行了移交共管，并以此主张双方对合作体的资产已实现共同管控。但是，金旺角公司对于其掌控的网上银行转帐指令的情况，既未向合作对方告知，也未进行相关移交，金旺角公司利用该指令单方处置了合作体的资产，并造成其中30万元资金未能收回，金旺角公司的行为已构成合同约定的财务及管理上的欺诈。故一审判决金旺角公司退回天和麒源公司的合作投资款并无不妥。
综上所述，金旺角公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用情势变更原则有误，本院予以纠正，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项、第某百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人金旺角公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员耿莉
二○一一年十月十三日
书记员韦婷
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