上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1995)沪中经初字第X号
原告上海市土产进出口公司浦东公司，住所中华人民共和国上海市X路X弄甲X号。
法定代表人蔡某某，该公司总经理。
委托代理人周洪钧，上海华国法律经贸咨询中心工作人员。
委托代理人吕红兵，上海市万国律师事务所律师。
被告陈某某(（略）)，男，X年X月X日生，伯利兹公民。
被告南方(中国)国际信托投资有限公司，(（略）[（略）]（略）)住所科克群岛(（略）)拉隆东加市CIDB大厦X楼。
被告厦门联合投资顾问有限公司，住所中华人民共和国福建省厦门市X路振业大厦X楼东座。
被告厦门国际信托投资公司，住所中华人民共和国福建省厦门市X路振业大厦X楼。
法定代表人游某某，该公司总经理。
委托代理人杨某，该公司职员。
委托代理人徐某某，该公司职员。
原告上海市土产进出口公司浦东公司诉被告陈某某、被告南方(中国)国际信托投资有限公司(以下简称:“南信公司”)、被告厦门联合投资顾问有限公司(以下简称“厦联公司”)、被告厦门国际信托投资公司(以下简称“厦信公司”)基金券转让纠纷一案，原由原上海市中级人民法院依法受理。该院被依法撤销后，本案转由本院继续审理。本案合议庭组成后，于1998年8月6日公开开庭进行了审理。原告上海市土产进出口公司浦东公司的委托代理人吕红兵、被告“厦信公司”的委托代理人徐某某、杨某到庭参加诉讼。本院依法向被告陈某某，被告“南信公司”、被告“厦联公司”公告送达起诉状副本和开庭传票后，上述三名被告均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海市土产进出口公司浦东公司诉称:1994年1月12日，原告与被告陈某某及被告“南信公司”达成协议，由原告受让被告陈某某所持有的，面值为300万美元的南方厦邦开发基金券，以解决原告和香港宝莱国际有限公司间的300万美元债务。上述基金券和基金章程载明，基金的策划发行人、经理人、管理人分别为被告“南信公司”、被告“厦联公司”、被告“厦信公司”。协议签订后，原告与被告陈某某、被告“厦联公司”办理了基金券过户手续。对此，作为被告“厦信公司”负责人的朱威不仅表示同意，还确认被告陈某某已支付了取得基金券的对价。1994年1月，被告陈某某向原告发函，确认双方已通过基金券的转让解除了原告与香港宝莱国际有限公司的债权债务关系。但是，原告成为基金券的合法持有人后，却无法得到基金章程和基金券载明的“支付给凭证之最终合法持有人奖金和本金”的权利。依照1994年6月21日中国人民银行上海市分行发出的“关于厦门联合投资顾问有限公司利用‘南方厦邦开发基金’和‘厦邦开发基金’进行诈骗活动的通报”，相关基金券是未发行的无效基金受益凭证，毫无价值。为此，原告多次与四名被告协商，要求赔偿损失，但遭拒绝。原告认为四名被告均侵犯了原告合法经济利益，应承担赔偿责任。其中，被告“厦信公司”虽未在南方厦邦开发基金券上签章，但因以下原因仍应承担责任。首先，成立南方厦邦开发基金的目的是使厦邦开发基金得以继续运作，而被告“厦信公司”正是厦邦开发基金非法活动的参与人。其次，被告“厦信公司”与被告“厦联公司”是母、子公司，两公司在人员、资产上均有密切联系。在基金券的转让过程中，被告“厦联公司”负责人朱威就是以被告“厦信公司”法人代表身份进行活动的。据此，请求判令四名被告赔偿原告因受让基金券而发生的损失300万美元，并支付上述钱款的利息。
被告陈某某、被告“南信公司”、被告“厦联公司”均未应诉、答辩。
被告“厦信公司”辩称:原告对被告“厦信公司”没有诉权，针对被告“厦信公司”的起诉应予驳回。首先，被告“厦信公司”从未参与南方厦邦开发基金的任何活动。1993年10月，被告陈某某等在香港成立被告“南信公司”，而后，朱威、高某某等人通过被告“南信公司”发起、设立南方厦邦开发基金。上述人员曾设想由被告“厦信公司”担任基金保管人，但被告“厦信公司”从未同意、认可该设想，也未在与该基金有关的文件、证券上签章。朱威确曾担任过被告“厦信公司”的法定代表人，但在1993年6月已被免去该职。根据福建省厦门市中级人民法院(1995)厦刑初字第X号刑事判决书，朱威、高某某等人是在1993年9月才开始筹划设立南方厦邦开发基金，相关凭证是在1993年10月才进行发行，基金券所载明的1993年3月15日并不是实际发行时间。因此，朱威的行为，纯属个人行为，与被告“厦信公司”没有任何关系。其次，对于原告的损失，被告“厦信公司”没有过错，不应承担责任。南方厦邦开发基金未经我国政府批准，实际也未注册，自始就没有真正成立，其基金券不具有任何价值。因此，基金券在境内流通是非法的，所谓基金券的抵押和转让，也是自始无效的。原告并没有获得基金券的所有权。原告的损失，仍然是由香港宝莱国际有限公司不履行债务所致，原告应向该公司追索。原告无法获得券上权利，一方面是被告陈某某的诈骗行为导致，另一方面也是原告审查不严所致。按照我国法律规定，国内机构创设境外基金以及境外基金到我国流通，均须经中国人民银行批准。原告在接受基金券时，并没有看到批准文件，但却不向主管机关咨询，应承担审查不严的过错责任。1994年1月，原告不找被告“厦信公司”及其法定代表人游某某核实情况，却找当时已非被告“厦信公司”法定代表人的某威来证实南方厦邦开发基金的真实性与合法性，以致被告“厦信公司”及其法定代表人游某某对相关事项一无所知，显然是不妥当的。退而言之，即使被告“厦信公司”是南方厦邦开发基金的保管人，也不应成为被告。因为保管合同是实践性合同，而相关当事人又从未将基金交给被告“厦信公司”，保管合同根本就未成立。从南方厦邦开发基金的“章程”和“基金券”的记载看，没有任何关于保管人义务的规定。按照法理，保管人的义务仅是按照经理人的指令负责保管、清算、交割，谈不上被告“厦信公司”对原告负有义务。第三、本案所涉抵押关系无效，主因是被告陈某某的诈骗行为；因公安机关正在追捕犯罪嫌疑人陈某某，故案件应移送公安机关处理。原告的损失，与被告“厦信公司”没有任何关系，原告应通过其它途径追究原债务人香港宝莱国际有限公司、南方厦邦开发基金的发行人(也是造成该基金无效和发行失败的直接责任人)、被告“南信公司”以及欺诈行为实施人被告陈某某的法律责任。
经审理查明:1993年3月8日，上海市人民政府批准原告与案外人宝莱国际有限公司合资组建上海宝莱贸易有限公司，相关的批准证书载明:企业注册资本120万美元由投资双方各半出资，注册地址为上海市外高某保税区，经营范围为国际贸易(包括与国内非保税区有外贸经营权的企业的贸易)、国内保税区企业间的贸易及区内贸易代理、仓储及相关货物的商业性简单加工。1993年6月24日至同年9月10日，原告与上海宝莱国际贸易有限公司先后订立了9份货物买卖合同，由原告向该公司出售价值2，494，299.11美元的纺织品等货物。1994年1月12日，原告与被告陈某某、被告“南信公司”签订协议书一份，该协议书载明:“一、南方(中国)国际信托投资有限公司于1994年1月12日同意厦门联合投资顾问有限公司转让陈某某先生叁佰万美元(USD3，000，000.00)面值的南方厦邦开发基金券。二、该叁佰万美元基金券是用于陈某某先生向上海土产进出口公司浦东公司及上海宝莱国际有限公司抵押的部分货款，抵押期限为半年(自1994年1月12日—1994年7月12日止)。到期后如陈某某先生仍不能归还上述货款，该叁佰万基金券上海土产进出口公司浦东公司有权处理。三、该叁佰万基金券正式办理过户手续后上海土产进出口公司浦东公司将按照南方(中国)国际信托投资有限公司、厦门联合投资股份有限公司、厦门国际信托投资公司公布的‘南方厦邦开发基金’章程享受权利和承担义务、有关收益及分配问题将由上海土产进出口公司浦东公司与基金发行单位另行商定。四、上海宝莱国际有限公司应在本协议书规定的期限内尽快清偿所欠款项。一旦债务了结，陈某某先生将享有该基金券的优先受偿权。”按照上述协议的内容，被告陈某某提供了编号为93—XD—（略）至（略）、（略）至（略）的南方厦邦开发基金券(受益凭证)共300张。上述基金券的正面均载明:基金受益凭证的注册人为被告陈某某、注册日期为1993年3月15日，基金经理人为被告“厦联公司”、基金管理人为被告“厦信公司”，每张受益凭证的金额为1万美元。上述基金券另注明:“南方(中国)国际信托投资有限公司谨此确认本受益凭证注册人根据本公司章程已缴交凭证所记载的受权单位，厦邦开发基金会依据公司章程保证支付给凭证之最终合法拥有人的奖金与本金。”同日，被告陈某某作为出让人、原告作为受让人、被告“厦联公司”作为代理公司，在位于南方厦邦开发基金受益凭证背面的“受益凭证转让登记”栏内签章，确认原告从被告陈某某处受让了总金额为300万美元的南方厦邦开发基金受益凭证。1994年1月21日，宝莱国际有限公司以传真方式告知原告法定代表人蔡某某:“对于将这三百万美元基金作为:其中六十万为香港宝莱国际有限公司投入上海宝莱国际贸易有限公司的股金，其余为货款，对此分配我们表示同意”。1994年6月21日，中国人民银行上海市分行发布“关于厦门联合投资顾问有限公司利用‘南方厦邦开发基金’券和‘厦邦开发基金’进行诈骗活动的通报”。该份发给上海有关金融机构的通报称:“近期社会上有人持所谓的‘南方厦邦开发基金’和‘厦邦开发基金’券作抵押向金融机构骗取贷款或向企业骗取货款，已骗取上海土产公司浦东分公司300万美元的货款和中国农业银行厦门市分行300万美元贷款。现将有关情况通报如下:厦门联合投资顾问有限公司自1992年开始非法筹划在境外发行‘南方厦邦开发基金’和‘厦邦开发基金’。发行受阻后，该公司在国内以未发行的无效基金受益证作抵押进行金融诈骗活动。该公司非法发行的两种基金的票面字样是:‘南方厦邦开发基金’券，面额为（略）美元，票面正面印有:投资经理人:厦门联合投资顾问有限公司；保管人:厦门国际信托投资有限公司；管理注册和议付机构:南方(中国)国际信托投资有限公司等。‘厦邦开发基金’券，面额为（略）美元和1000美元两种，票面正面印有‘经理公司:厦门联合投资顾问有限公司字样；保管及保证单位:厦门国际信托投资公司字样，下方有上述两公司代表人高某某、朱威的签章。上述两种券背面都印有‘受益凭证转让登记’。接此通报后，望各有关单位对用各种证券、存单作抵押贷款业务的，进行严格审查，防止受骗上当。凡发现上述两种‘基金’券流通转让或抵押贷款的，应立即查扣收缴，并及时向当地公安机关报案”。1995年4月18日，原告提起诉讼。另查明:被告“厦联公司”系被告“厦信公司”与香港厦邦国际金融投资有限公司共同出资组建的企业，注册资金人民币100万元，中、外双方各占其中的20%和80%。该公司于1992年3月2日获批准成立，同年6月12日登记注册，董事长和总经理由朱威和高某某分别出任。被告“厦联公司”成立后，朱威等人决定的以该公司为中介机构，用发行基金形式在台湾地区集资1000万美元后转入厦门投资。1992年6月28日，朱威、高某某共同签署了《厦邦开发基金章程》、《厦邦开发基金担保合约书》等文件，言明:被告“厦联公司”为基金发行和经理公司、香港厦邦国际金融投资有限公司为基金的承销公司、被告“厦信公司”为基金的保管和担保公司。次日，朱威等人以被告“厦信公司”名义向厦门市有关政府部门作出《关于引进台湾开发基金的情况报告》，谎称该基金系由香港厦邦国际金融投资有限公司发行，隐瞒了被告“厦信公司”为该基金担保公司的真相。此后，高某某负责在台湾设计印刷了千元面值的厦邦开发基金受益凭证10，000张。1992年7月17日，厦邦开发基金在既未办理注册手续，又未经国内有关金融管理部门批准的情况下，在台湾地区非法发行，但因违反台湾“证券法”，被台湾有关方面干预，只募集到32，000美元。厦邦开发基金发行受阻后，本应按章程规定宣告基金发行失败，但高某某诱使香港佳通国际有限公司董事长邓齐华等人利用3，000张厦邦开发基金受益凭证向我国有关银行“抵押”借款，再将所贷款项汇入被告“厦联公司”购买基金。期间，朱威等人骗造事实、出具伪证、致使骗贷300万美元的计划得逞。上述款项到达被告“厦联公司”帐户后，因个人借款、挥霍、被骗及投资经营不善等原因，大部分业已流失。1993年9月11日，朱威主持召开被告“厦联公司”董事会，专题研究厦邦开发基金问题。会议一致认为:厦邦开发基金既未注册，又未发行成功，还违反章程规定在境内非法向银行“抵押”贷款，已呈骑虎难下之势。但为继续运作该基金，会议在未经政府主管机关批准和被告“厦信公司”同意的情况下，即决定由被告“厦联公司”出资25万美元，由境外商人成立被告“南信公司”、在境外发行面值10，000美元的南方厦邦基金2亿美元，被告“厦联公司”为基金的经理公司，被告“厦信公司”为基金的保管公司。此后，被告“南信公司”、被告“厦信公司”的有关人员印制了《南方厦邦开发基金章程》和南方厦邦开发基金受益凭证。上述章程载明:“本基金以集体投资方式为个别投资者进入中国证券市场、房地产市场及企业投资，提供便捷之投资途径，并以专业性投资管理服务为个别投资者分散风险和投资成本。谋求长期稳定之资本利得为本基金之目标”。1994年1月，被告陈某某欲动用由其负责保管的1，000张南方厦邦开发基金受益凭证中的300张，作为货款、注册资金及利息抵押给原告。对此，原告的法定代表人蔡某某在被告陈某某陪同下至厦门找朱威证实南方厦邦开发基金的合法性与真实性。在上述基金未注册、未报请我国主管机关批准的情况下，朱威不仅同意让被告陈某某将该基金受益凭证带入境内非法流通，而且同意被告陈某某抵押该基金受益凭证，致使原告未向宝莱国际有限公司等单位追索300万美元的债款。
再查明:朱威曾于1990年6月13日至1993年6月18日期间任被告“厦信公司”的法定代表人(职务为总经理)，1994年6月19日，因涉嫌诈骗被监视居住，同年9月29日因投机倒把被依法逮捕。福建省厦门市中级人民法院经审理后认定:朱威在担任被告“厦信公司”董事长、前任总经理和被告“厦联公司”董事长期间，明知国家对发行和经理基金的有关规定，未经批准即以被告“厦联公司”名义发行厦邦开发基金和经理南方厦邦开发基金，并同意让非法基金受益凭证在国内流通造成国家外汇重大损失，作为直接负责的主管人，朱威的行为已构成投机倒把罪；朱威在经营锑氧化汞的生意中，轻信他人，对工作不负责任，造成被告“厦联公司”250万元人民币被骗的严重后果，已构成玩忽职守罪。1996年4月，福建省厦门市中级人民法院分别以投机倒把罪、玩忽职守罪一审判处朱威有期徒刑9年和4年，合并执行有期徒刑12年。
以上事实，有上海宝莱国际贸易有限公司的工商登记资料及该公司董事会纪要、原告与上海宝莱国际贸易有限公司签订的9份货物买卖合同、原告与被告陈某某及被告“南信公司”于1994年1月12日订立的协议书、南方厦邦开发基金章程和受益凭证(复印件)、基金过户申请书、宝莱国际有限公司于1994年1月21日发给原告的传真、中国人民银行上海市分行沪银办(94)X号通报、被告“厦联公司”与被告“厦信公司”的工商登记资料、福建省厦门市中级人民法院(1995)厦刑初字第X号刑事判决书、当事人关于事实的陈某等证据佐证，应予认定。
本院认为，原告的诉讼请求缺乏充足的事实与法律依据，不能予以支持。理由详述如下:
一、本案应适用中华人民共和国的法律处理
本案涉及两组合同关系，一是原告与被告陈某某之间的“抵押”及转让基金受益凭证关系，二是原告作为基金受益凭证持有人与基金发行人、经理人、管理人之间的关系。从两组合同的主体、合同关系的成立地、合同履行地等内容综合分析，该两组合同与我国的联系最为密切。由于合同当事人没有选择处理争议所适用的法律，根据最密切联系原则，本案应适用我国法律处理。此外，如果基于原告要求基金受益凭证转让人、基金发行人、经理人、管理人共同承担赔偿责任一节而认定本案属侵权纠纷，那么所谓侵权行为实施地和结果发生地也都在我国境内，也应适用我国法律处理。
二、1994年1月12日订立的协议书系无效合同
南方厦邦开发基金虽在境外设立，但其“投资对象”是我国的证券、房地产市场及企业投资，其“经理人”、“保管人”又系我国企业，依法应报请我国政府主管机关批准后方可运作。在我国政府未确认南方厦邦开发基金具有合法地位的情况下，该基金受益凭证是不能在我国流通、转让的。原告与被告陈某某等以不能让与的“财产权”作为权利质押的质物，显然是违法的。因此，1994年1月12日的协议书应属无效。南方厦邦开发基金是未发行成功的基金，被告陈某某只是因为保管关系才持有该基金的受益凭证。然而，在与原告的联系过程中，被告陈某某等不仅隐瞒了上述事实，同时还虚构了用于“抵押”的基金受益凭证属被告陈某某所有、可以流通转让等情节，诱使原告订立“抵押”合同，显属欺诈。就此而言，1994年1月12日的协议书也是无效的。
三、原告不具有“券上权利”
原告取得300张南方厦邦开发基金受益凭证的原始依据，是1994年1月12日的协议书。但，该协议书并非有效合同，原告持有基金受益凭证本身就是不合法的。以非法持有状态本身来确定“券上权利”的存在，显然是不能成立的。对于流质约定的禁止，是现代各国民事立法的通例，所谓“先抵押、后转让”的做法本身就是违背法理的。在不考虑其它因素的情况下，以流质方式取得基金受益凭证本身就是有瑕疵的。
四、没有证据能够充分证明诸被告的行为已导致原告的债权丧失或债权利益遭受损害
被告陈某某等与原告签订“抵押”及转让基金受益凭证的目的，是以所谓“券上权利”来抵销原告对宝莱国际有限公司的债权。因此，被告陈某某等的不法行为所侵害的对象不是原告的所有权，而是债权。根据我国法律规定，无效民事行为自始就属无效，因此原告的债权从来就没有因基金受益凭证的“抵押”、“转让”而被抵销。换言之，所谓原告对宝莱国际有限公司债权的消失，只是一种主观想象、不是客观事实，是不能作为受损依据的。从本案所涉情况看，对于原告的债权，被告陈某某和被告“厦联公司”是实施了侵害行为的。但是，原告至今并未提供证据充分证明其债权业因侵权行为而丧失或受损，因此原告要求被告赔偿300万美元及利息，缺乏事实依据。此外，在1994年6月，原告所在地的金融主管机关中国人民银行上海市分行业已发出通报:南方厦邦开发基金是未发行基金，该基金受益凭证是无效凭证，应予查扣收缴。此节情况，原告在起诉之前已经知晓，因此，原告至今仍未采取法律手段向宝莱国际有限公司追索债款的原因，只能归于原告错误的主观认识。对于由此而产生的财产损失，原告是负有责任的。
据上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八条、第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下:
一、确认原告上海市土产进出口公司浦东公司、被告陈某某、被告南方(中国)国际信托投资有限公司于1994年1月12日签订的协议书为无效合同。
二、对原告上海市土产进出口公司浦东公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币（略）元、公告费人民币1300元，均由原告上海市土产进出口公司浦东公司负担。
如不服本判决，原告上海市土产进出口公司浦东公司、被告厦门联合投资顾问有限公司、被告厦门国际信托投资公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈某某、被告南方(中国)国际信托投资有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高某人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院递交上诉受理费。
审判长耿沛宇
代理审判员汪毅
代理审判员江南
一九九八年十一月三十日
书记员卞晓勇
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