原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某丙，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告人）李某，男，X年X月X日出生。
原审被告人赵某丁，男，X年X月X日出生。
原审被告人孔某，男，X年X月X日出生。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2011）X号起诉书指控的原审被告人魏某丙犯聚众斗殴罪、赌博罪，被告人赵某丁、孔某、李某犯赌博罪一案，于2011年11月24日作出了（2011）济刑初字第X号刑事判决。宣判后，魏某丙、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年1月12日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹、黄红梅出庭履行职务。上诉人魏某丙、李某和原审被告人赵某丁、孔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1、2010年10月至11月份期间，被告人魏某丙、赵某丁、孔某、李某以营利为目的，以推牌九方式进行赌博，由魏某丙、赵某丁负责寻找场地、安排人员抽钱、放哨等，分别在济源市X村、济源市X镇X村、济源市X村等处，多次聚众赌博，从中抽头渔利10万余元。
另查明，案发后，被告人魏某丙退出赃款x元，被告人赵某丁退出赃款x元，被告人孔某退出赃款x元，被告人李某退出赃款x元。
原判认定的上述事实，四被告人在开庭审理过程中无异议，且有证人赵X兵、徐X雄、卫X佩、牛X波、牛X亮等人的证言，辨认笔录，指认现场照片，前科材料，退赃证明，户籍证明等证据证实，足以认定。
2、2009年8月14日，济源市X村民到济源市孔某隧道施工工地阻止施工。田某（另案处理）纠集被告人魏某丙、杨某（另案处理）等人，被告人魏某丙又纠集田某宁（另案处理）等人来到工地。在工地渣场田某组织魏某丙等人对党X军、樊某等人进行殴打。经鉴定，被害人党X军之损伤程度为轻伤，被害人樊某损伤程度为轻微伤。案发后，在公安机关主持下双方达成赔偿协议，赔偿被害人党X军经济损失x元，赔偿被害人樊某经济损失x元。
另查明，2008年9月25日，被告人魏某丙等三人将何X宾殴打至轻伤，后在公安机关主持下达成赔偿协议并履行。
上述事实，魏某丙在开庭审理过程中无异议，且有被害人樊某、党X军等人的陈述，证人田某、杨某、赵X江等人的证言，伤情照片，鉴定结论，行政处罚决定书，调解书及收到条，户籍证明等证据证实，足以认定。
根据以上事实及证据，一审认为，魏某丙、赵某丁、孔某、李某以营利为目的，多次聚众进行赌博活动，抽头渔利10万余元，数额较大，四人的行为均已构成赌博罪；魏某丙聚众斗殴，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。本案系共同犯罪。魏某丙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。魏某丙曾将他人殴打至轻伤，赵某丁有犯罪前科和劣迹，该二被告人的主观恶性较大，均可以酌情从重处罚。四被告人在案发后认罪态度较好，积极退出赃款或者弥补被害人经济损失，均可以酌情从轻处罚。孔某锋、李某确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。结合各被告人在共同犯罪中的作用、社会危害程度及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：1、被告人魏某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金x元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金x元。2、被告人赵某丁犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金x元。3、被告人孔某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金8000元。4、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金8000元。
魏某丙上诉称:聚众斗殴罪是群众先去闹事，也赔偿了，一审量刑太重。
李某上诉称：赌博罪量刑太重，且其有检举揭发的立功行为一审没有认定。
河南省人民检察院出庭履行职务的检察员认为一审定性准确，量刑基本适当，建议予以维持。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以支持。
关于魏某丙上诉提出的“聚众斗殴罪是群众先去闹事，也赔偿了，调解了，一审量刑太重”的上诉理由，经查，本案确系群众不顾政府的多次调解，首先到市重点工程多次阻拦施工引起的，对本案的发生，被害人也有一定的过错。另外，被害人的伤情也不是上诉人一个人单独造成的，考虑到本案已经赔偿、被害人有过错且得到了被害人的谅解等情节，一审量刑确显偏重。
关于李某上诉提出的“赌博罪量刑太重，且其有检举揭发的立功行为，一审没有认定”的上诉意见，经查，在赌博犯罪中，魏某丙和赵某丁所起的作用比李某和孔某所起的作用大，且魏某丙和赵某丁均有前科，一审对魏某丙和赵某丁判处八个月有期徒刑，对孔某和李某却判处一年有期徒刑，量刑确属不当。至于李某提出的检举揭发行为，经查，李某的检举揭发行为发生在其赌博犯罪被举报和立案之前，依法不应认定为立功。
本院认为：上诉人魏某丙、李某和原审被告人赵某丁、孔某以营利为目的，多次聚众进行赌博活动，数额较大，四人的行为均已构成赌博罪；魏某丙伙同他人聚众斗殴，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为又构成了聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，定性准确，但对部分犯罪的量刑不当，依法应予纠正。上诉人魏某丙认为聚众斗殴罪、李某认为赌博罪的量刑过重的意见成立，本院予以采纳。上诉人的其他意见于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2011）济刑初字第X号刑事判决中第一、三、四项中对魏某丙犯聚众斗殴罪、孔某和李某犯赌博罪的定罪部分以及第一项中对魏某丙犯赌博罪和第二项中赵某丁犯赌博罪的定罪量刑部分。
二、撤销济源市人民法院（2011）济刑初字第X号刑事判决中第一、三、四项中对魏某丙犯聚众斗殴罪、孔某和李某犯赌博罪的量刑部分
三、上诉人魏某丙犯聚众斗殴罪，判处拘役四个月；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金x元。决定执行有期徒刑十个月零十五天，并处罚金x元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年4月22日至2012年1月19日止。）
四、上诉人李某犯赌博罪，免于刑事处罚。
五、原审被告人孔某犯赌博罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长王汉洲
审判员王纪玖
代理审判员郝小丽
二0一二年一月十七日
书记员王淑蕾
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