重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被某）：广东正力精密机械有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX。
法定代表人：蔡某，董事长。
委托代理人：宋某某，男，汉族，XXX年X月X日出生，住XXX，身份证号XXX。
委托代理人：谭某，男，汉族，XX年X月X日出生，住XXX，身份证号XXX。
被某诉人(原审原告）：王某，男，汉族，XX年X月X日出生，住XXX，身份证号：XXX。
委托代理人：李享，重庆XX律师事务所律师，执业证号XXX。
被某诉人(原审被某）：重庆麦讯机电设备有限公司，住所地XXX，组织机构代码XXX。
法定代表人：胡某，执行董事。
委托代理人：毛某某，男，汉族，XX年X月X日出生，住XXX，身份证号XXX。
委托代理人:胡某，男，汉族，XX年X月X日出生，住XXX，身份证号XXX。
上诉人广东正力精密机械有限公司(以下简称广东正力)与被某诉人王某、被某诉人重庆麦讯机电设备有限公司(以下简称麦讯公司)委托合同纠纷一案，重庆市綦江县人民法院于2011年2月17日作出（2010）法民初字第X号民事判决。广东正力不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年1月1日广东正力授权重庆正力精工空压机销售有限公司（以下简称重庆正力）为其在重庆地区的经销商，全面负责“正力精工”品牌空压机的销售和参与投标事宜。广东正力同意，重庆正力（甲方）与王某（乙方）于2005年1月1日签订关于贵州六盘水地区业务代理协议（以下简称代理协议）。协议约定，甲方委托乙方作为产品代理分销商，负责贵州六盘水地区空压机市场销售，并按照广东正力公司的空压机销售价格，地面空压机下浮35%、矿用空压机下浮30%执行返利，增值税（按厂家扣8%）及其它税收由甲方代扣，并根据乙方回款及销售业绩及时报销费用和返利给乙方，乙方负责催收货款、货款也可直接回笼到广东正力，回款达80%后甲方开始返利。此协议有效期自2005年1月1日至2006年12月31日止。2005年4月12日，王某以重庆正力委托代理人身份与贵州水城矿业(集团)有限公司（以下简称贵州公司）订立了价值（略）元的单镙杆空压机合同。2005年11月28日王某以供方广东正力签约代表人身份签订编号为：GN-05B（略）《正力精工产品销售合同》，王某向贵州公司出售单螺杆空压机二台，每台单价x元。合计总金额x元。2005年4月王某签订的空压机3台总价是（略）元，广东正力挂牌价每台x元下浮35%，给经销商底价x元。销售单价x元，每台盈利x元，三台盈利x元，减去高开柜x元后盈利x元，减税收8%，实际应向王某返利x元。2005年11月签订空压机2台，挂牌价每台x元，底价x元，销售价x元，厂家应返利2台盈利x元，减税收8%,实际应向王某返利x元。另王某借款x元为广东正力所销售的空压机购置配套气罐3个。王某共为广东正力销售空压机5台，总价（略）元。截至2009年12月31日，王某为广东正力收回货款（略）元。为此王某向广东正力、重庆正力催收报酬未果，特诉至一审法院，请求判决。
王某一审诉称，2005年王某经重庆正力授权在贵州省开展空压机销售业务，为了开拓市场，重庆正力同意按广东正力给其同等条件（即以所销售空压机价的35%作为报酬）支付王某销售报酬。2005年4月王某为广东正力与贵州公司签订空压机销售合同，合同金额为（略）元。2005年11月，王某工作人员霍李智以广东正力销售代表的名义签订销售金额为x元的空压机销售合同。另王某代广东正力购买空压机配套设备储气罐三个共计3.6万元包含在（略）元销售价内。截止2009年12月31日，王某已为广东正力从贵州公司收回空压机销售货款（略）元。根据王某与两被某的约定，两被某应支付王某报酬x元人民币。
麦讯公司(原重庆正力)一审辩称，重庆正力与王某原为代理销售合同关系，但合同并未实际履行。王某与广东正力为事实上的代理销售关系，为广东正力完成了销售任务，广东正力确认了王某的销售行为，并从中或利；请求法院驳回王某要求麦讯公司承担责任的诉讼要求。
广东正力一审辩称，王某与重庆正力之间的约定与广东正力无关，王某所起诉的内容与事实不符，且王某与我公司从未参与过产品在贵州地区的销售。王某要求我公司支付x元的报酬没有任何依据，王某与重庆正力之间的约定不能约束我公司，王某只能向重庆正力主张权利，请求驳回王某诉讼请求。
一审法院认为，重庆正力是广东正力在重庆地区的经销商，王某与重庆正力经广东正力同意签订了《代理协议》，此协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应当自觉遵守。该协议第一条第3项明确了王某返利标准，重庆正力和广东正力理应按协议约定支付王某的报酬，重庆正力和广东正力借故拖延支付王某应得报酬，王某诉请判令重庆正力和广东正力按约定支付x元人民币的报酬，一审法院应予支持，关于王某要求重庆正力和广东正力支付迟延金，由于双方在协议中并未约定，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十七条，第三百九十八条之规定，判决：一，重庆正力精工空压机销售有限公司，广东正力精密机械有限公司在一审判决生效后十日内向王某支付返利（报酬）x元；二、驳回王某的其他诉讼请求。本案案件受理费8980元，减半收取4490元，由广东正力精密机械有限公司、重庆正力精工空压机销售有限公司负担。
一审判决后，广东正力不服，提起上诉。广东正力的上诉请求为：撤销原判，改判驳回王某对广东正力的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由王某承担。其上诉主要理由是：一、一审认定事实错误，重庆正力与王某签订代理协议时并未告知广东正力更未经广东正力同意。重庆正力并未取得贵州地区正力精工的经销权。二、一审判决突破了合同的相对性原理，王某是与重庆正力签订的代理协议，王某并未举证证明委托关系的变更，其只能要求重庆正力支付报酬。三、王某并未举证证明其与广东正力之间如何约定销售提成的比例。
王某答辩称，一审判决正确，请求维持。霍李智是王某的员工，是接受王某的委托代表广东正力与贵州公司签订的销售合同。合同上有广东正力的盖章，是得到了广东正力的认可的。广东正力已收回了货款，认可了霍李智的销售代理行为，广东正力应向王某支付返利。最初是王某与重庆正力签订的代理协议，但逐渐演变为王某接受广东正力的委托。2005年4月的销售合同被2006年2月的销售合同取代，2005年4月的销售合同作废后，王某就直接与广东正力建立了代理销售关系。
麦讯公司答辩称，王某直接与广东正力发生的关系，广东正力在销售合同上盖章，广东正力是受益方，应由广东正力直接返利。
二审经审理查明，重庆正力精工空压机销售有限公司的公司名称于2010年12月6日工商变更登记为重庆麦讯机电设备有限公司。2005年1月1日，重庆正力与王某签订代理协议，约定：重庆正力授权王某为“正力精工”空压机六盘水地区代理分销商，王某以重庆正力名义在贵州六盘水市自主开设销售办事处，王某重大业务合同的签订必须报重庆正力同意及王某的销售返利计算方法等。2005年4月12日，重庆正力与贵州公司签订3台单螺杆空压机的《正力精工产品销售合同》，合同总金额为138万元。王某以重庆正力委托代理人名义在合同上签字。后因空压机电机配置原因贵州公司作换货处理。该合同作废。2006年2月21日，广东正力与贵州公司签订3台单螺杆空压机的《正力精工产品销售合同》，合同总金额为138万元。霍李智以广东正力经办人的名义在合同上签字。该合同上由贵州公司注明：原订合同作废，以此为准。本案各方当事人均认可2006年2月21日的销售合同取代了2005年4月12日的销售合同。2005年11月28日，广东正力与贵州公司签订2台单螺杆空压机的《正力精工产品销售合同》，合同总金额为99.6万元。霍李智以广东正力签约代表人的名义在合同上签字。2005年11月28日及2006年2月21日两份销售合同所涉产品总金额为237.6万元。截止2009年12月31日，王某为广东正力收回货款232.3742万元。
另查明，王某是綦江县隆腾矿产有限公司(以下简称隆腾公司)的法定代表人，2005年10月27日，霍李智与隆腾公司王某订立了销售空压机提酬协议。二审审理中，广东正力及王某均陈述霍李智是王某聘请的销售人员。广东正力在二审审理中认为本案所涉及的两份销售合同中所销售的机器是重庆正力完成销售的，广东正力与重庆正力之间约定的返利比例是在广东正力的销售价格基础上下浮30%，而其应支付给重庆正力的销售返利已通过另案的和解履行了。但重庆正力对广东正力所述已通过另案的和解履行销售返利的事实不予认可。二审中，王某举示了广东正力2008年10月15日开具给隆腾公司的增值税发票，以证明其与广东正力之间约定的销售返利是在广东正力的销售价格上下浮40%。广东正力对该证据的真实性认可，但认为2007年以前广东正力是与重庆正力建立的合作关系，2007年之后才与隆腾公司建立合作关系，而王某不能用2008年的返利标准来证明2007年以前双方对于返利比例的约定。广东正力在二审审理中陈述，广东正力的分销商量不大的时候，下浮比例在25%-40%之间不等。广东正力及王某均认可本案所涉及的5台空压机在广东正力的销售价格均为x元，在计算销售返利时应减去高开柜x元。
二审审理过程中，广东正力向本院举示了一份《关于贵州水城矿务局所购正力空压机返利情况说明》（以下简称《情况说明》）。拟证明，广东正力与重庆正力之间及重庆正力与王某之间就销售返利的计算方法不同。王某及重庆正力对该份证据的真实性均无异议。广东正力与重庆正力均认可该《情况说明》中所指的3台空压机就是2005年4月12日协议及之后2006年2月21日协议中所约定的3台的空压机。但双方就该3台机器的返利是否已在重庆正力欠广东正力的货款中抵扣未形成一致意见。该《情况说明》系重庆正力于2006年5月9日写给广东正力的，其内容载明，王某违规操作私下与贵州公司签约供应与重庆正力同样的机器给贵州公司，造成重庆正力效益损失。
本院认为，针对上诉人的上诉请求，本案争议的焦点为广东正力是否应向王某支付销售返利即委托销售合同的报酬。现围绕争议焦点评判如下：
（一）王某与广东正力之间已建立了委托销售合同关系。虽然王某并未举证其与广东正力之间签订了书面的委托销售合同，但王某举示的2005年11月28日及2006年2月21日的两份《正力精工产品销售合同》中，广东正力均加盖了公章，且霍李智均以广东正力的签约代表人或经办人的名义在合同上签字。霍李智与隆腾公司王某之间订立了销售空压机提酬协议，且本案二审审理中，广东正力及王某均陈述霍李智是王某聘请的销售人员。故可以认定霍李智的销售行为代表了王某，王某与广东正力之间已形成事实上的委托合同关系。
（二）王某与广东正力之间的委托销售关系是有偿的。虽然本案中王某所举示的证据不能直接证明本案所涉及的两份产品销售合同中，其与广东正力之间约定的销售返利的计算方式。但王某举示了其作为法定代表人的隆腾公司在2008年与广东正力的销售返利计算依据，同时广东正力也认可分销商量不大时，返利比例为下浮25%-40%，且本案中所涉及的两份产品销售合同中销售返利应支付给重庆正力。王某及重庆正力也都主张王某为广东正力的销售是有报酬的。由此可见广东正力的委托销售惯例是与受托方建立有偿的委托销售合同关系。
(三)广东正力应参照何种标准向王某支付销售返利。因为广东正力认为本案中所涉及的两份产品销售合同中销售返利应支付给重庆正力，而其已通过另案的和解向重庆正力履行了。但针对此主张广东正力并未举示充分的证据予以证明，故本院对广东正力的此主张不予采信。现重庆正力也认为广东正力应按照其与重庆正力间的返利约定直接向王某履行销售返利，且广东正力已基本收回了两份销售合同中的货款，已实际从王某的销售行为中获利，故按照诚实信用原则，广东正力也应参照其与重庆正力即现麦讯公司间约定的返利标准向王某支付销售返利。虽然王某及重庆正力(现麦讯公司)均主张广东正力与重庆正力间约定的按广东正力销售价格下浮35%标准执行返利。但二被某诉人对此主张均未举示充分的证据予以证明，故本院不予采信。但广东正力自认其与重庆正力间是按广东正力销售价格下浮30%标准执行返利。故对此返利标准本院予以采信并作为参照计算王某与广东正力间销售返利的标准。销售返利中应扣减税款是对王某不利的一个主张，王某主张只应扣减8%的税，而广东正力主张销售返利中还应扣减17%的增值税，但双方均未举示充分的证据加以证明。故对此本院以王某自认的销售返利中还应扣减8%的税予以确认。
另，王某主张其自行借款x元为广东正力所销售的空压机购置配套气罐3个。但因其未举示充分的证据予以证明，故本院对此不予采信。因广东正力及王某均认可本案所涉及的5台空压机在广东正力的销售价格均为x元，在计算销售返利时应减去高开柜x元。故本案中广东正力应向王某支付销售返利的金额为：2005年11月28日协议中2台空压机广东正力销售价格为x元，下浮30%给王某的底价为x元；合同销售价为x元，每台盈利为x元，2台盈利为x元，减去8%的扣税，据此协议广东正力应向王某支付销售返利x元。2006年2月21日协议中3台空压机广东正力销售价格为x元，下浮30%给王某的底价为x元；合同销售价为x元，每台盈利为x元，3台盈利为x元，减去高开柜x元后盈利为x元，减去8%的扣税，据此协议广东正力应向王某支付销售返利x元。综上，依据本案所涉及的两份销售合同，广东正力应向王某支付销售返利的金额共计为x元。故王某要求广东正力支付销售返利诉讼请求，本院部分予以支持。
关于被某诉人麦讯公司是否应承担责任的问题。王某主张麦讯公司(原重庆正力)应支付其销售返利即委托销售合同报酬的依据是重庆正力与王某于2005年1月1日签订的代理协议。麦讯公司辩称该代理协议未实际履行。本院认为，麦讯公司（原重庆正力）此主张成立。理由是：一、二审中，王某陈述最初是王某与重庆正力签订的代理协议，但逐渐演变为王某接受广东正力的委托，2005年4月的协议作废后，其就与广东正力直接建立代理销售关系。由此可见，王某自认实际与其建立委托销售关系的是广东正力，而非重庆正力。二、按照重庆正力与王某之间代理协议的约定，王某以重庆正力名义在贵州六盘水市自主开设销售办事处，那么王某对外销售机器当然就应以重庆正力的名义。另代理协议还约定王某重大业务合同的签订必须报重庆正力同意。而本案所涉两份销售协议均是以广东正力的名义与贵州公司直接订立的，既非以重庆正力的名义对外销售也未征得重庆正力的同意，故王某并未实际履行其与重庆正力间的代理协议。三、根据重庆正力出具给广东正力的《情况说明》的内容看，王某销售本案所涉机器给贵州公司的销售提成并未直接计入重庆正力的销售提成内，现有证据也无法证明重庆正力已实际取得合同金额为138万的那份销售合同的提成。因此从王某销售机器的实际效果来看也并非履行的其与重庆正力间的代理协议。四、从2006年2月21日的销售合同取代2005年4月12日销售合同的事实及《情况说明》的内容可以看出，王某实际也是越过了重庆正力直接与广东正力建立了委托销售关系并已实际履行。因此，王某要求重庆正力支付其销售返利即委托销售合同报酬的理由不成立，本院不予支持；麦讯公司答辩意见成立，本院予以支持。
综上所述，基于上诉人广东正力在二审中作了新的自认，导致本院二审认定的事实较一审法院认定的事实发生变化，本院依照二审新查明的事实，依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市綦江县人民法院（2010）法民初字第1081
号民事判决第二项即“驳回王某的其他诉讼请求”；
二、变更重庆市綦江县人民法院（2010）法民初字第1081
号民事判决第一项为：广东正力精密机械有限公司在本判决生效后五日内向王某支付销售返利即委托销售合同报酬x元。
本案一审案件受理费8980元，减半收取为4490元，由王某负担1122.5元，由广东正力精密机械有限公司负担3367.5元；本案二审案件受理费8980元，由王某负担2245元，由广东正力精密机械有限公司负担6735元。
本判决为终审判决。
审判长严永鸿
代理审判员李可
代理审判员吴贵平
二○一一年十月十三日
书记员赵某华
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