重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人(原审原告)：重庆加贵商贸有限公司，住所地重庆市X组织机构代码XXXX。
法定代表人：王某甲，董事长。
被上诉人（原审被告）：贵州红赤水生态食品开发有限公司，住所地贵州省XXXX，组织机构代码XXXX。
法定代表人：王某乙，董事长。
委托代理人：侯某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人重庆加贵商贸有限公司（以下简称加贵商贸公司）与被上诉人贵州红赤水生态食品开发有限公司（以下简称红赤水食品公司）买卖合同纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年5月17日作出（2011）九法民初字第X号民事判决，上诉人加贵商贸公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭负责案件审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年7月15日，加贵商贸公司（乙方）与红赤水食品公司（甲方）签订《贵州红赤水生态食品开发有限公司商超渠道经销合同》（以下简称《经销合同》），约定甲方委托乙方作为甲方品牌在重庆市场商超流通等渠道的经销商。甲方承诺向乙方提供必要的支持，乙方同意首批打款3万元，在合同期内完成回款并销售任务为50万元，每月最低回款并销售4万元。乙方与甲方的货款结算方式为先款后货。乙方在销售过程中，若因市场拓展，需要支持费用，必须以书面的形式传真、QQ或邮件等方式提交至甲方，经甲方审核、批准签字（盖章）后，方可执行，否则一切费用甲方不予认可。乙方所申请进场条码费用必须按照进场费专用协议进行申报审核。未按公司要求的，不予核报。合同有效期自2010年7月15日至2011年7月28日止。在合同履行过程中，如果一方出现违反合同条款的情况，而另一方知会的情况下，尚未获得纠正，则另一方有权关于终止合同。合同终止后，双方应在30天内办理完结算手续。2010年7月16日，加贵商贸公司（乙方）与红赤水食品公司（甲方）还签订《补充协议》，约定甲方负责派驻2至3名业务营销人员常年帮助乙方开发维护市场。如合同终止不再续签的情况下，甲方负责在30日内按销售价格收回乙方库存甲方产品，货款返还给乙方，保质期未过六个月的产品由甲方承担。违约方必须向对方支付履行额的20%的违约金（除销售任务外）。合同签订后，加贵商贸公司于2010年7月19日向红赤水食品公司支付货款x元，红赤水食品公司同日向加贵商贸公司发送价值x元产品。2010年10月29日，加贵商贸公司向红赤水食品公司邮寄提交了市场费用计划书。红赤水食品公司于2010年11月9日进行了审批，但加贵商贸公司称未收到。2010年11月17日，加贵商贸公司因产品滞销需退换货向红赤水食品公司发函协商。后双方对产品退换货未协商一致，加贵商贸公司遂起诉要求红赤水食品公司返还货款，支付违约金。一审审理中，双方同意终止合同。
加贵商贸公司一审诉称：2010年7月16日，加贵商贸公司与红赤水食品公司签订《经销合同》，约定红赤水食品公司委托加贵商贸公司作为红赤水食品公司产品的经销商，并约定合同终止后，红赤水食品公司负责在30日内按销售价格收回加贵商贸公司库存产品，货款返还加贵商贸公司，违约方向对方支付履行额的20%的违约金。合同签订后，加贵商贸公司向红赤水食品公司支付货款x元。红赤水食品公司未按约派驻营销人员及审批广告费、进场费。加贵商贸公司于2010年11月17日、11月26日发函红赤水食品公司要求履行协议及退货，红赤水食品公司未予办理。加贵商贸公司要求红赤水食品公司返还货款x元并支付违约金6376元，本案诉讼费由红赤水食品公司承担。
红赤水食品公司一审辩称：双方建立经销合同关系属实，收到加贵商贸公司支付的货款x元，已向加贵商贸公司发送价值x元产品，未发货的1440元同意返还。已发送加贵商贸公司的产品现因均过保质期，不同意退货。因红赤水食品公司在履行合同过程中没有违约行为，不应承担违约金。
一审法院审理认为，加贵商贸公司与红赤水食品公司签订的《经销合同》及《补充协议》，系双方真实意思，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。加贵商贸公司与红赤水食品公司在一审开庭时均同意终止合同，一审予以尊重。
依据《经销合同》约定，产品销售是加贵商贸公司的主要义务，加贵商贸公司应按约负责联系销售、向商场超市铺货、建立分销网络等，以做好辖区市场销售工作，全力完成销售目标；红赤水食品公司是协助义务，应按约提供力所能及的销售服务、市场指导和协助义务，包括负责派驻2至3名业务营销人员常年帮助乙方开发维护市场及广告费、商超进场费的审核。本案《经销合同》无法继续履行的主要原因是产品滞销，而产品销售又是加贵商贸公司的主要义务，即使红赤水食品公司在履行合同中有瑕疵，也仅是违反合同的协助义务，故依照诚实信用原则，加贵商贸公司不能在自己没有履行合同主要义务的前提下以红赤水食品公司违反了合同协助义务而宣布终止合同的履行并要求红赤水食品公司退货及承担违约责任。另外，双方在《经销合同》中约定《退换货管理规定》是其附件之一，规定加贵商贸公司收到货物两个月之内可以申请更换同等价值的其他系列产品，而加贵商贸公司于2010年7月收到红赤水食品公司的货物，在2010年11月17日和2010年11月26日向红赤水食品公司发函要求退货，申请退换货的时间已经超过两个月。同时，《补充协议》中虽然约定保质期未过六个月的产品由红赤水食品公司按照销售价格回收，但合同终止时产品的保质期已经过六个月且该产品现已经过期无法回收，因此，加贵商贸公司要求红赤水食品公司退货并返还相应的货款的诉讼请求不予支持。对于红赤水食品公司已经收到但未发货的1440元货款，红赤水食品公司应当退还。
红赤水食品公司举示的证据不足以证明其履行了负责派驻2至3名业务营销人员常年帮助加贵商贸公司开发维护市场的义务，依照约定应当向加贵商贸公司支付履行额的20%的违约金（除销售任务外），但加贵商贸公司并未销售产品，实际上没有产生除销售任务外的履行金额，故该违约金无法计算。因此，加贵商贸公司要求红赤水食品公司承担违约金6391元的诉讼请求，一审不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、红赤水食品公司于该判决生效后五日内向加贵商贸公司退还货款1440元；二、驳回加贵商贸公司其他诉讼请求。一审案件受理费757元，由加贵商贸公司负担707元，红赤水食品公司负担50元。
加贵商贸公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判由加贵商贸公司赔偿红赤水食品公司违约损失x元、违约金6931元，诉讼费用由加贵商贸公司承担。其所提出的主要理由为：1、本案《经销合同》已于2010年11月26日终止，原判错误认定了合同终止的时间，认定合同终止时产品的质保期已过六个月且该产品现已经过期无法回收，属认定事实错误。《补充协议》规定的“保质期未过六个月的产品由甲方承担”是指，一是只要合同终止时加贵商贸公司的产品，红赤水食品公司都应原价在30日内回购。二是合同终止时，即使产品过了保质期，但只要保质期没有超过六个月，红赤水食品公司仍应回购。加贵商贸公司于2010年11月向红赤水食品公司发出《关于终止合同要求退货的函》时，产品没有过质保期。2、原判曲解了双方度违约金的约定。“履行额的20%的违约金（除销售任务外）”的真实意思是指对加贵商贸公司在销售任务履行上不适用违约责任，红赤水食品公司已违约，就应当支付违约金。3、本案实际应为联营合同纠纷，不是买卖合同纠纷。
被上诉人红赤水食品公司答辩称：《经销合同》是双方在一审庭审时确认终止的。关于保质期的问题，加贵商贸公司理解错误，应是生产后的六个月。红赤水食品公司派人去帮助了加贵商贸公司销售，是加贵商贸公司没有按约履行。红赤水食品公司没有违约，不应承担违约金。本案是买卖合同纠纷，不是联营合同纠纷。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，加贵商贸公司于2010年11月29日向红赤水食品公司邮寄了落款时间为2010年11月26日的《关于终止合同要求退货的函》，该函载明：贵公司发来的桫椤妹系列食品一批，因贵公司不按补充协议第一条、第四条执行，造成该批货物无法销售。我方于2010年11月17日已告知贵公司，至今没有得到处理。再次要求贵公司在2010年12月18日前派负责人到我公司仓库清查库存或书面同意该批货物退回贵公司。不然我公司应按双方签订经销合同十四条第二款及补充协议第六条、第七条之约定向重庆市X区人民法院起诉，要求贵公司按销售价收回乙方库存并承担违约金及其他损失。收函后，红赤水食品公司派人到加贵商贸公司仓库查看了库存商品，但双方未能达成退货协议。
红赤水食品公司一审提交的销售出库单显示，本案所涉产品的出厂日期最晚为2010年7月15日，双方确认所有货物的保质期为十个月。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1、《经销合同》的终止时间及合同终止时，红赤水食品公司是否应按约定回购货物；2、违约金的计算；3、本案合同关系的性质。
一、关于本案合同的性质。从双方《经销合同》约定的内容看，没有关于共同经营、风险共担、利润共享等规定，不符合联营合同的法律特征，双方仅仅是在一般买卖合同的基础上增加了卖方的协议义务而已，更符合买卖合同的法律特征，因此，本案的合同性质系买卖合同。
二、关于《经销合同》的终止时间及合同终止时，红赤水食品公司是否应按约定回收货物。首先，《关于终止合同要求退货的函》的内容并未明确提出要求解除合同；其次，加贵商贸公司只是要求红赤水食品公司派人到加贵商贸公司仓库清查库存或书面同意退货，收函后，红赤水食品公司按加贵商贸公司的要求派人到加贵商贸公司仓库清查了货物，已经履行了自己的义务；再次，红赤水食品公司已经按约向加贵商贸公司发货，履行了合同的主要义务，现加贵商贸公司即使发函要求解除合同，也不符合《合同法》第九十六条规定的通知解除合同的条件。因此，加贵商贸公司认为本案《经销合同》已于2010年11月26日解除的上诉理由不能成立。一审庭审中，双方均同意解除合同，因此，本案《经销合同》的解除时间应为一审庭审时间，即2011年3月29日。
对“保质期未过六个月的产品由甲方承担”中“保质期未过六个月”的理解双方产生歧义，本院认为，应当依照通常意义理解。红赤水食品公司回购产品后，该产品应该可以再次销售，如已超过保质期，产品不能再次销售，就应销毁，回购就没有实际意义。按加贵商贸公司的理解，即使过了保质期，只要保质期没有超过六个月，红赤水食品公司仍应回购，此时，回购不但没有意义，且对红赤水食品公司也不公平。因此，按红赤水食品公司的理解为生产后的六个月更符合实际。
本案所涉产品的出厂日期最晚为2010年7月15日，合同解除的时间为2011年3月29日，此时，本案所涉产品已全部超过六个月保质期，依照双方的约定，红赤水食品公司没有回购产品的义务。
三、关于违约金的计算。根据红赤水食品公司一审提交的证据，该公司已派出了2名业务营销人员帮助加贵商贸公司维护市场，因为加贵商贸公司并未实际销售产品，因此，营销人员也不可能对加贵商贸公司进行常年帮助。且红赤水食品公司对加贵商贸公司提交的市场费用计划书亦进行了审批，因此，没有违反《补充协议》第一条、第四条关于红赤水食品公司向加贵商贸公司派驻业务营销人员及对费用支持的约定，不应支付违约金。
综上，加贵商贸公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费757元，由上诉人重庆加贵商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长严永鸿
代理审判员李可
代理审判员吴贵平
二○一一年十月二十日
书记员程其力
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