上诉人（原审被告）河南森威实业有限公司。
法定代表人李某丙，经理。
委托代理人张某丁，副经理。
被上诉人（原审原告）李某戊，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人高某，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）郭某己，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）新乡中铁服务公司。
法定代表人唐某，经理。
被上诉人（原审第三人）陈某庚，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人陈某辛，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人河南森威实业有限公司与被上诉人李某戊、郭某己、新乡中铁服务公司、陈某庚人身损害赔偿纠纷一案，李某戊于2009年11月20日向河南省新乡X区人民法院提起诉讼，请求判令：1、各被告连带赔偿损失x.58元。2、诉讼费用由被告承担。河南省新乡X区人民法院于2011年5月29日作出（2010）卫滨民一初字第X号民事判决。河南森威实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月6日，被告郭某己以被告河南森威实业有限公司（乙方)的名义和被告新乡中铁服务公司(甲方)签订了一份新乡基地8、X号屋面大修合同，承包新乡中铁服务公司8、X号住宅楼屋顶面大修更换铺设森威SBS防水层（-10℃)工程，承包方式为包工包料，包干单价每平方米38元人民币，总面积为1603，施工过程中所发生的一切安全、质量事故由乙方承担。被告郭某己在合同上进行了签字，被告河南森威实业有限公司在合同上加盖了公章。合同签订后，被告郭某己将工程转包给第三人陈某庚施工。原告李某戊系第三人陈某庚的外甥，跟随陈某庚一起在工地干活。2009年9月5日，原告李某戊在施工过程中从屋顶摔了下来，随即被送往新乡市第四人民医院治疗，2009年9月7日原告从新乡市第四人民医院治疗办理出院手续，转入河南省滑县骨科医院住院治疗，入院诊断：骨盆骨折、腰椎横突骨折、左桡骨远端骨折、左侧腓总神经损伤，2009年10月2日原告出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，口服药物巩固应用；2、适当功能锻炼(股四头肌及臀中肌功能锻炼)，继续左下肢患肢牵引制动，出院一个月复查；3、隔两日伤口换药一次；4、不适随诊。原告在新乡市第四人民医院和河南省滑县骨科医院治疗期间共花费医疗费x.52元，住院期间由其妻子马智慧护理。本案审理过程中，原审根据原告李某戊的申请，委托河南国信司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，该中心于2010年9月26日作出新国信司鉴中心(2010)临鉴字第X号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：李某戊的伤残等级综合评定为六级。原告支付鉴定费1377元。另查明：李某戊，男，汉族，X年X月X日出生，河南省项城市X村人，其妻子马智慧无工作。X年X月X日生一男孩(现尚未起名字)。再查明：建筑防水工程专业承包资质分为二级、三级。新乡中铁服务公司与河南森威实业有限公司签订了新乡基地8、X号屋面大修合同的过程中，未对河南森威实业有限公司是否具有建筑防水工程专业承包资质进行审查，庭审中被告郭某己和新乡中铁服务公司均未提供河南森威实业有限公司具有建筑防水工程专业承包资质的证据；被告郭某己不是被告河南森威实业有限公司的职工，被告郭某己是借用被告河南森威实业有限公司的名义与被告新乡X乡基地8、X号屋面大修合同。还查明：庭审中，被告郭某己称并不认识原告李某戊，事故发生后，其本人拿出x元交给陈某庚用于给原告李某戊治病。原告称接到第三人陈某庚x元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。第三人陈某庚系本案所涉的楼顶防水材料铺设工程的实际承包人，原告李某戊系第三人陈某庚的外甥，跟随第三人陈某庚在其承包的工地干活，由第三人支付劳动报酬，原告与第三人陈某庚之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告新乡中铁服务公司在和被告河南森威实业有限公司签订屋面大修合同的过程中，对被告河南森威实业有限公司是否具有建筑防水工程专业承包资质进行审查，且庭审中也未提交河南森威实业有限公司具有建筑防水工程专业承包资质的证据，被告河南森威实业有限公司明知被告郭某己不是其单位工作人员，且应当知道被告郭某己不具有建筑防水工程专业承包的资质，却让被告郭某己以其单位的名义与被告新乡中铁服务公司签订合同；被告郭某己应当知道第三人陈某庚不具有建筑防水工程专业承包的资质，却将该工程转包给第三人陈某庚施工，因此被告新乡中铁服务公司、被告河南森威实业有限公司、被告郭某己均应当对原告受到的人身损害承担连带赔偿责任。原告的具体损失有：1、医疗费x.52元；2、误工费5096.68元，按照2010年度河南省农村居民人均纯收入4806.95元／全年的标准，从2009年9月5日原告受伤之日计算到2010年9月26日定残之日共计387天；3、住院伙食补助费280元；4、营养费280元；5、交通费和住宿费共计600元，原告主张交通费621元，住宿费300元，根据本案的具体情况，对原告主张的交通费酌定为400元，住宿费200元；6、护理费3147元，按照新乡市护工标准800元／月，原告住院28天，出院后按3个月计算，7、伤残赔偿金x元，按照2010年度河南省农村居民人均纯收入4806．95元／全年的标准，计算20年；8、被抚养人生活费x.76元，按照2010年度河南省农村居民人均生活消费支出3388．47元／全年的标准，计算16年，按50％计算。以上各项共计x.76元。关于被告郭某己称事故发生后其本人拿出x元交给陈某庚用于给原告李某戊治病，原告称接到第三人陈某庚x元，因被告郭某己和第三人陈某庚均未提交相关证据证明支付给原告费用的数额，以原告陈某庚的数额x元为准，该笔款项应当予以扣除。原告受到伤害对其今后的生活产生了较大的影响，也对原告造成了精神上的痛苦，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求，予以支持，根据本案的具体情况和原告的伤残程度，确定赔偿原告精神损害抚慰金的数额为x元。原审判决：一、第三人陈某庚自判决生效之日起十日内赔偿原告李某戊经济损失x.76元。二、第三人陈某庚自判决生效之日起十日内赔偿原告李某戊精神损害抚慰金x元。三、被告新乡中铁服务公司、被告河南森威实业有限公司和被告郭某己承担连带赔偿责任。如被告不能在判决指定的履行期限向原告履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6930元，由第三人陈某庚承担。
河南森威实业有限公司上诉称：李某戊在郭某己处干活，郭某己向上诉人承诺，如果施工人员在工地上出现任何事故均由其承担，与上诉人无关，所以上诉人对李某戊的损害后果不应承担责任；李某戊脚穿拖鞋施工，其对自身损害的发生是有责任的，应承担部分责任，请求二审法院依法改判，驳回李某戊的诉讼请求。
李某戊答辩称：上诉人称其与郭某己之间存在有关事故责任承担的约定，但在诉讼中没有提供相应证据证明约定存在，即使有此约定，也仅在上诉人与郭某己之间发生法律效力，不能对抗答辩人，因此原审判决上诉人与郭某己承担连带责任并无不妥；上诉人称答辩人自身存在过错，在一审中没有证据支持，也与事实不符，不存在答辩人违反劳动操作规程的问题，请求驳回上诉，维持原判。
郭某己答辩称:答辩人、上诉人均与李某戊之间不存在雇佣关系，陈某庚才是李某戊的雇主；本案事故发生后，在场人证明李某戊违反劳动规程，其自身存在过错。
陈某庚答辩称:同意李某戊的答辩意见，答辩人没有收到郭某己所说的2.3万元，2万元是答辩人支付给李某戊的；根据相关司法解释，发包人违反发包工程发生事故的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：对于本案所涉雇工李某戊在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有如下规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，河南森威实业有限公司将建筑防水工程发包给新乡中铁服务公司施工，但在诉讼中没有提供新乡中铁服务公司具有建筑防水工程专业承包企业资质的相关证据，按照上述司法解释的规定，河南森威实业有限公司作为发包人不能提供分包人的相应资质，则其应当与李某戊的雇主对李某戊在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害后果承担连带赔偿责任，河南森威实业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，经原审委托河南国信司法鉴定中心对李某戊的伤情进行评定，本案事故造成李某戊伤残等级为六级，据此李某戊应受赔偿的残疾赔偿金为（4806.95元/年×20年×50%=x.5元），原审判决残疾赔偿金计算有误，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡X区人民法院（2010）卫滨民一初字第X号民事判决第二项、第三项及迟延履行利息部分；
二、变更河南省新乡X区人民法院（2010）卫滨民一初字第X号民事判决第一项为陈某庚自判决生效之日起十日内赔偿李某戊经济损失x元（含已支付的x元）；
三、驳回李某戊的其他诉讼请求。
一审案件受理费6930元，由李某戊负担4445元，由陈某庚负担2485元；二审案件受理费3505元，由李某戊负担2248元，由河南森威实业有限公司负担1257元。为简便结算手续，河南森威实业有限公司预交的二审案件诉讼费用不再退还，待执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审判长史磊
审判员王玉梅
审判员沈志勇
二○一一年十二月二日
书记员刘辉
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