原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某某，男，汉族，小学四年级文化，农民，原系安徽省亳州市兴邦科技开发有限公司兴国区域负责人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2009年5月15日被刑事拘留，6月19日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人黄某乙，江西南芳律师事务所律师。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人温某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2009年11月23日作出（2009）兴刑初字第X号刑事判决。原审被告人温某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：安徽省亳州市兴邦科技开发有限公司（以下简称“兴邦公司”）于1998年经亳州市工商行政管理局登记注册成立，注册资金为1000万元，法定代表人为吴尚澧，经营范围：农业产业化技术咨询服务；农业种植、养殖、技术研究与开发；食用仙人掌系列产品制造、销售；中药材种植、养殖；自营和代理国家许可的商品和技术进出口业务。从1999年起至2008年11月至，兴邦公司未经中国人民银行批准，以融资为目的，采取按一定比例（2-10%）向业务员支付提成业务费的方法，承诺在一定期限内给投资人高额回报为诱饵，通过业务员的宣传、推广、经手在全国各地向社会不特定对象吸收资金。2008年4月21日，亳州市公安局以涉嫌非法吸收公众存款为由，对兴邦公司立案侦查。同年12月15日，兴邦公司被亳州市公安局依法查封，停止生产经营，并进行审计。经安徽宝申会计师事务所审计，兴邦公司在赣州市集资范围涉及19个县、区，其中在兴国县向1085人次集资5083.5991万元，造成损失1549.293万元。
被告人温某某于2002年7月将兴邦公司策划的集资模式引进兴国后，在该公司的指导下，以牟利为目的，担任该公司兴国区域的负责人，在自己大量认购的同时，宣传、推广该公司策划的“产品销售”、“清欣片分销商”、“欧莎丽总代理和分销商”、“增资扩股”、“酒窖收藏”、“期酒订购”、“十年庆典酒”、“海南项目入股”、“海口红街广场”、“产品分销商押金”、“大伟房产”、“海南福利房”等集资模式，向被害人张X海等136人非法吸收资金共计1504.764万元，造成损失1058.x万元。被告人温某某从中获取业务费179.x万元和配股9.2万元，共计获利188.x万元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人张X海等136人的陈述；证人吴X澧、吴X、廖X祥、尚X凤、魏X艳、曹X、杨X丽、刘X的证言；刑事摄影照片；书证：被告人温某某和兴邦公司签订的《合同》、《协议书》，兴邦公司向被告人出具的收款收据，御仙堂公司对被告人的授权书，兴国县兴邦科技旗舰店个体信息表、个体工商户营业执照、税务登记证、食品卫生许可证、公章印模，兴国县公安局制作的提取笔录及《温某某业务费统计表》、《已找兴国客户参与兴邦公司集资数据统计表》、《温某某及家人、亲属认购模式、数据统计表》、《重复数据统计表》、《2008年4月赣州市公安局追回兴国损失集资款并发还数据统计表》，赣州市公安局制作的《兴邦公司客户合同款兑付登记表（兴国）》，兴国县公安局梅窖、古龙岗、埠头、潋江、江背、社富、长岗派出所及该局经济犯罪侦查大队出具的证明材料，兴国县公安局出具的被告人归案情况说明，被告人温某某自制的《兴邦公司兴国客户退款登记表》，亳州市公安局《接受刑事案件登记表》、亳公经立字[2008]X号《立案决定书》，安徽省处置非法集资联席会议办公室皖处非联办[2008]X号《关于兴邦公司涉嫌非法集资性质认定的复函》，江西省处置非法集资领导小组办公室对赣州市处置非法集资工作领导小组办公室的《复函意见》，被告人的身份证明材料等；安徽宝申会计师事务所出具的皖宝财（2009）第X号《关于对兴邦公司在赣州市涉嫌非法集资情况的审计报告》；被告人温某某在侦查期间的供述等。
原审法院认为：兴邦公司未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，属变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人温某某作为该公司在兴国的负责人，宣传、推广该公司的集资模式，帮助该公司在兴国向社会不特定对象吸收资金，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人涉案的犯罪数额为1504.764万元，造成损失为1058.x万元，均已达到“数额巨大”的标准，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。鉴于被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人温某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人温某某的犯罪所得共计人民币188.x万元，继续予以追缴，上缴国库。
温某某上诉提出，一审法院在公诉机关没有对兴邦公司提起公诉的情况下擅自认定兴邦公司的行为构成犯罪是错误的，在兴邦公司经营行为的性质尚未确定之前不能以单位犯罪责任人员的名义认定其行为构成非法吸收公众存款罪；其本身也是本案的直接受害者，请求二审对其从轻或减轻处罚。
温某某的辩护人提出的辩护意见与温某某的上诉意见内容基本一致。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，足以认定。
本院认为，上诉人温某某作为兴邦公司在兴国的负责人，未经中国人民银行批准，以兴邦公司名义向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，并承诺在一定期限内还本付息，其行为属变相吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪。原审根据查明的事实，认定本案系单位犯罪并无不当。我国刑法对单位犯罪规定的是双罚制原则，除了对单位判处罚金外，还要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。单位主管人员和直接责任人员在单位犯罪中是独立的刑事责任主体，并不要求在对单位追诉的前提下才能追究个人的刑事责任。特别是在本案兴邦公司已被当地司法机关查封进行审计的情况下，原审根据公诉机关对直接责任人员温某某个人的指控判决其对兴邦公司的单位犯罪行为承担刑事责任符合法律规定。温某某及其辩护人就此问题提出的上诉意见不能成立。根据我国刑法规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，对个人处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据本案的涉案数额及其所造成的社会危害后果，原审对温某某所判处的刑罚已属从轻处罚，本院对温某某要求二审再对其从轻或减轻处罚的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李贤森
审判员曾小育
审判员廖美春
二○一○年一月十三日
书记员梁燕
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