抗诉机关(原公诉机关)南乐县人民检察院。
原审被告人芦某，曾用名卢X、卢荣宾，男，汉族，X年X月X日出生。
辩护人冯某某，河南长庚律师事务所律师。
南乐县人民法院审理南乐县人民检察院指控原审被告人芦某犯诈骗罪一案，于二○一一年十一月二十五日作出（2011）南刑初字第X号刑事判决，认定被告人芦某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。宣判后，南乐县人民检察院以本案定罪量刑不当、适用法律错误为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一一年十二月二十九日公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院检察员董晓敏出庭履行职务，原审被告人芦某及其辩护人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人芦某自2006年5月9日起担任中国人寿保险股份有限公司南乐支公司（以下简称南乐人寿公司）保险营销员，并先后任组经理和业务主任，梁××系其发展的保险营销员。在芦某的指导下，梁××开展了推销“国寿鸿丰”保险业务。自2008年8月23日至2011年3月28日，梁××将自己及与其丈夫武××一起代收其他25人共计34笔“国寿鸿丰”保险费35.5万元交给芦某，芦某将伪造的保险单及保险费专用发票各34份交给梁××，然后其将该保险费35.5万元用于家庭开支和从事营利活动。案发后，办案单位追回赃款共计11万元。
认定上述事实的证据有：被告人芦某在开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，受害人梁××、武××、徐××、武占×、郭××、杜××、邵××、杜桂×、武小×、武月×、杜海×等人陈述，伪造的保险单、保险费专用发票及濮阳人寿分公司查询证明，被告人芦某户籍证明、前科证明及濮阳人寿分公司情况说明，被告人芦某与濮阳人寿分公司签订的保险营销员保险代理合同及合同变更书，濮阳市社会福利有奖募捐办公室出具的基本信息和证明，移交扣押物品清单等证据。
根据上述事实和证据，南乐县人民法院认为，被告人芦某根据与保险公司签订的保险营销员保险代理合同的约定，接受保险公司的监督、管某、检查，根据保险公司的授权从事保险代理活动，实质是履行保险公司赋予的职责。被告人芦某在销售保险产品的过程中，利用虚假的保险单及保险费专用发票骗取他人交纳的保险费35.5万元，属利用职务上的便利。被告人芦某利用职务上的便利将本单位的财物挪用，数额巨大，且超过三个月未还或用于营利活动，其行为应认定构成挪用资金罪。鉴于被告人芦某当庭自愿认罪，主动退出部分赃款，依据《中华人民共和国刑法》有关规定，以挪用资金罪判处被告人芦某有期徒刑五年，退赔和追缴的赃款11万元于判决生效后返回被害单位南乐人寿公司。
抗诉机关抗诉认为：一审判决认定被告人芦某犯挪用资金罪属适用法律错误，定罪量刑不当，应以诈骗罪对其定罪量刑。
原审被告人芦某及其辩护人均辩称：芦某主观上不具有非法占有的故意，应以挪用资金罪对其定罪量刑，一审判决适用法律正确，量刑适当。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审开庭过程中上述证据均经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。原审被告人芦某当庭对所犯罪行供认不讳，且对抗诉机关所举证据均无异议。关于抗诉机关抗诉所称“原判适用法律错误，定罪量刑不当，芦某的行为构成诈骗罪”的意见，经查，芦某利用其保险代理人的身份，以伪造保险单和保险费专用发票的手段，将骗取的投保户“保险费”用于个人家庭支出及经营活动，非法占有的主观意图明显；至于芦某曾经向张段青、宋改玲退还“保险费”及利息的行为，系其为继续实施诈骗而采取的迷惑手法，故芦某的行为应构成诈骗罪，原判认定其行为构成挪用资金罪属适用法律错误，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人芦某及其辩护人所辩称芦某的行为构成挪用资金罪，原审判决适用法律正确的意见，不予采信。
本院认为，原审被告人芦某以非法占有为目的，利用其保险代理人的身份，采取伪造保险单和保险费专用发票的手段，骗取投保户“保险费”，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案事实清楚，证据确实充分。抗诉机关关于原审被告人芦某的行为构成诈骗罪的抗诉意见，予以支持。原审被告人芦某及其辩护人所称芦某的行为构成挪用资金罪的意见与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、撤销南乐县人民法院（2011）南刑初字第X号刑事判决；
二、被告人芦某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。罚金限判决生效后十日内交纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月9日起至2016年4月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长马英杰
代理审判员范巧霞
代理审判员郭某杰
二○一二年一月十八日
书记员王艺敏
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