上诉人（原审原告）钟某，××××年××月××日出生，××省××市X乡××村X组××号。
委托代理人刘江，湖南湘泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人周某乙，××××年××月××日出生，住（略），身份证号码：××××××××××××××。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）攸县X镇大兴煤矿，住所地湖南省攸县X镇。
法定代表人张某丙，该矿矿长。
委托代理人周某丁，××××年××月××日出生，系该煤矿职工，住（略）。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解等。
委托代理人谭某某，××××年××月××日出生，系××镇中学教师，住（略）。代理权限为一般代理。
上诉人钟某因工伤待遇纠纷一案不服攸县法院（2011）攸法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人钟某及其委托代理人刘江、周某乙、被上诉人委托代理人周某丁、谭某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告钟某于2010年6月9日开始在被告攸县X镇大兴煤矿从事井下掘进工作。2010年7月19日，被告为原告办理了工伤保险参保手续。同年8月9日14时左右，原告在井下三煤+320水平运输巷推矿桶时，不慎被矿桶挤伤右手指。原告当即被送往株洲市中医院住院治疗。原告伤情被诊断为：右食指压扎毁损伤。原告共住院治疗48天，住院期间医疗等一切费用已由被告全额支付，且被告另支付了原告生活费x元。出院后，原告垫付了门诊医药费904元。2010年10月15日，攸县劳动和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2011年3月25日，株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的损伤为玖级伤残，原告为此花费劳动能力鉴定费500元。2011年4月21日，原告申请劳动仲裁。同年5月13日，攸县劳动争议仲裁委员会作出攸劳仲案字（2011）X号裁决，裁决为：“一、终止申请人钟某与被申请人攸县X镇大兴煤矿之间的劳动关系。二、被申请人攸县X镇大兴煤矿向申请人钟某支付各项工伤待遇款叁万捌仟零贰拾元整（￥x元）：1、住院伙食补助费576元；2、住院护理费1920元；3、劳动能力鉴定费500元；4、门诊医药费904元；5、停工留薪期工资6824元；6、一次性工伤医疗补助金x元；7、一次性伤残就业补助金x元；以上1-7项合计x元，扣除此前申请人从被申请人处预领的生活费x元，被申请人实付贰万柒仟零贰拾元整（￥x元）。三、驳回申请人要求被申请人支付一次性伤残补助金的仲裁请求。属于由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金等项目，应当由当事人按照有关规定向工伤保险经办机构申请核定待遇标准。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”裁决后，原告钟某不服，便向原审法院提起民事诉讼。在审理中，原告要求终止劳动关系。
原审法院认为，本案系工伤事故损害赔偿纠纷，争议焦点为原告的各项工伤保险待遇应如何计算。此案中原、被告对双方未签订劳动合同、未约定原告固定工资及原告的工资系计量计件工资、被告为原告办理了工伤保险参保手续、原告受伤认定为工伤及住院治疗情况、伤残等级、终止劳动关系等事实无异议。现就本案分析如下：原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但被告已接受原告在其煤矿做工，双方形成事实劳动关系。现原告因受伤申请终止与被告之间的劳动关系，未违反法律规定，系原告真实意思表示，原审法院对原告该诉讼请求予以支持。原告系在被告单位工作时发生工伤事故，原告有权依法享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，结合本案中被告已为原告参保了工伤保险的事实，原告应向攸县工伤保险局申请核定一次性伤残补助金待遇标准，由攸县工伤保险局从工伤保险基金中依法支付原告的一次性伤残补助金，因此原告要求用人单位即被告支付一次性伤残补助金，有悖于法律规定，原审法院不予支持。本案中原告的工资系计量计件工资，且庭审中原告也认可其已领工资仅1900元左右，未达到4000元，因此依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定：双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，结合攸县的工伤保险统筹目前仍然实行县级统筹的事实，本案中原告的各项工伤待遇应参照统筹地区攸县2009年度职工月平均工资1706元计算，原告主张某丙一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算应以其本人工资4000元为基数，既不符合法律政策规定，也缺乏事实依据，原审法院不予支持。原告受伤住院治疗48天，但未提供鉴定机构鉴定原告出院后确需要休息期限的意见，并结合原告伤残等级，原审法院认为原告的停工留薪期为4个月较为恰当。原告请求支付补发工资及伤残津贴、交某、营养费、后续治疗费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原告垫付的门诊医药费904元、劳动能力鉴定费500元，被告无异议，原审法院予以确认。因此，核定原告各项工伤待遇如下：1、住院伙食补助费48天×12元=576元；2、住院护理费48天×40元=1920元；3、劳动能力鉴定费500元；4、门诊医药费904元；5、停工留薪期工资1706元×4个月=6824元；6、一次性医疗补助金1706元×8个月=x元；7、一次性伤残就业补助金1706×8个月=x元，合计x元。
综上所述，原告除一次性伤残补助金外其他工伤保险待遇款x元，应由用人单位即被告直接支付，被告已支付的x元，应予以扣减。原告超标准部分的请求，原审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条及《湖南省实施工伤保险条例的办法》第二十九条及参照《湖南省农民工参照工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决：一、终止原告钟某与被告攸县X镇大兴煤矿之间的劳动关系。二、由被告攸县X镇大兴煤矿支付原告钟某住院伙食补助费576元、住院护理费1920元、劳动能力鉴定费500元、门诊医药费904元、停工留薪期工资6824元、一次医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元，以上合计x元，品除被告攸县X镇大兴煤矿已支付的x元，下差款项x元，限被告攸县X镇大兴煤矿在本判决生效后10日内支付。三、驳回原告钟某其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取375元，由被告攸县X镇大兴煤矿负担。
宣判后，上诉人钟某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人于2010年6月9日开始在被上诉人处从事掘进工作，按工作量计算工资，每月工资约为4000元，一审判决认定上诉人的月工资为1607元实属错误；2、对于一次性伤残补助金的问题，被上诉人为上诉人办理了工伤保险，但被上诉人不会按上诉人的实际工资标准办理保险，且工伤保险是对用人单位的一种补偿，并不是对劳动者的补偿，只能由用人单位对劳动者按实际工资进行赔偿后，再由工伤保险部门对用人单位按其缴费标准进行补偿，所以一次性伤残补助金也应由被上诉人承担，而不是由上诉人到劳动保险部门去领取；3、对于停工留薪期的计算，一审法院按4个月计算，也是错误的，按照《工伤保险条例》，停工留薪期应当至劳动者工伤等级鉴定之日止，上诉人是2011年3月25日鉴定为九级伤残，所以上诉人的停工留薪期应该是7个半月，而不是4个月。综上，一审判决完全与事实和法律相违背，偏袒被上诉人，请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称：1、上诉人是7月9日到矿的；2、7月19日参加的工伤保险，8月9日受的伤，工资是按日计算的，不是4000元每月。住院期间已经支付了x元；3、其伤残鉴定为九级伤残；4、上诉人的工资标准参照统筹地区上年度职工平均工资1706元/月计算。请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人申请证人张某戊出庭作证，证人张某戊证实上诉人从到被上诉人处工作，至受伤之日止，共领取工资3577元，证人系上诉人同事且是带班。
被上诉人质证称：我们的财务只与班组长结算，班组长拿了钱后，分给工人。
本院认为：证人张某戊到庭作证，所证事实被上诉人并未予以否认。本院对其真实性予以认可。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致无异，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤待遇纠纷。双方争议的焦点有三：1、上诉人的工资标准问题；2、上诉人的一次性伤残补助金是由被上诉人赔偿还是由上诉人到工伤保险部门领取的问题；3、上诉人的停工留薪期到底是多长时间。对以上三点，本院分析如下：1、上诉人的工资标准问题，上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同，也没有约定每月工资多少，上诉人的工资是采用计量工资制的。上诉人提供证人证明上诉人共领取工资3577元，本院对该事实予以认可。但证人证实该3577元并非上诉人的月工资，而是上诉人在大兴煤矿两个月的计量工资所得。根据证人陈述，上诉人在大兴煤矿的实际工作日大概为25天。故上诉人与被上诉人之间并未约定月工资标准，上诉人的实际工作时间不满一个月。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，结合攸县的工伤保险统筹目前仍然实行县级统筹的事实，认定上诉人的各项工伤待遇应参照统筹地区攸县2009年度职工月平均工资1706元计算，并无不妥。2、关于上诉人的一次性伤残补助金是由被上诉人赔偿还是由上诉人到工伤保险部门领取的问题，本院认为，企业为员工投保工伤险，是为在员工发生工伤事故时，减轻企业的赔偿负担，且企业是投保人，应由企业到工伤保险部门领取，故上诉人的一次性伤残补助金应由被上诉人先行赔付给上诉人，再由被上诉人向保险部门申请领取。3、关于上诉人的停工留薪期到底是多长时间，一审法院自某裁量确定为4个月，而根据《工伤保险条例》第三十一条二项“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，上诉人的停工留薪期应从其受伤之日起至其伤残鉴定确定之日止，即为7个半月。
综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，确定上诉人月工资为1706元/月，依据充分，但认定一次性伤残补助金应由上诉人向工伤保险部门领取，不符合法律的规定，认定上诉人停工留薪期为四个月，亦不符合法律法规的规定，据此，依照《工伤保险条例》第一条、第二十九条、第三十一条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持攸县人民法院（2011）攸法民一初字第X号民事判决的第一、三项及诉讼费承担部分，即一、终止原告钟某与被告攸县X镇大兴煤矿之间的劳动关系；三、驳回钟某的其他诉讼请求；案件受理费750元，减半收取375元，由被告攸县X镇大兴煤矿负担。
二、撤销攸县人民法院（2011）攸法民一初字第X号民事判决的第二项即由被告攸县X镇大兴煤矿支付原告钟某住院伙食补助费576元、住院护理费1920元、劳动能力鉴定费500元、门诊医药费904元、停工留薪期工资6824元、一次医疗补助金x元、一次性伤残就业补助金x元，以上合计x元，品除被告攸县X镇大兴煤矿已支付的x元，下差款项x元，限被告攸县X镇大兴煤矿在本判决生效后10日内支付。
二、改判：由被上诉人攸县X镇大兴煤矿支付上诉人钟某住院伙食补助费576元、住院护理费1920元、劳动能力鉴定费500元、门诊医药费904元、停工留薪期工资x元（1706元×7.5月=x元）、一次医疗补助金x元（1706元×8个月=x元）、一次性伤残就业补助金x元（1706元×8个月=x元），一次性伤残补助金x元（1706元×8个月=x元）、以上合计x元，品除被上诉人攸县X镇大兴煤矿已支付的x元，下差款项x元，限攸县X镇大兴煤矿在本判决生效后10日内支付。
本案二审案件受理费本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长：邓画文
审判员：李少华
审判员：郭某亮
二0一一年十二月十六日
书记员：邹春华
附法律条文：
《工伤保险条例》
第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交某、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自某的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１２个月的本人工资，八级伤残为１０个月的本人工资，九级伤残为８个月的本人工资，十级伤残为６个月的本人工资；
（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施工伤保险条例的办法》第二十九条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。
《湖南省农民工参照工伤保险暂行办法》第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资200
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算200
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
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