彭水苗族土家族自治县人民法院
民事判决书
（2011）彭法民初字第x号
原告彭X，女。
委托代理人罗XX，重庆中庸律师事务所律师。
被告杨C，男。
被告杨A，男。
被告陈XX，男。
被告唐XX，男。
被告刘XX，男。
委托代理人刘某某，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
第三人杨B，男，X年X月X日生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县X镇居民，住本县X组。公民身份号码（略）X。
委托代理人李XX，男，X年X月X日生，汉族，重庆市彭水苗族土家族自治县X乡X村X组。公民身份号码（略）。
原告彭X与被告杨C、杨A、陈XX、唐XX、刘XX、第三人杨B合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员庹顺福独任审判，于2011年11月10日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告彭X及其委托代理人罗XX、被告刘XX及其委托代理人刘某某、被告杨C、杨A、唐XX、第三人杨B及其委托代理人李XX到庭参加诉讼。被告陈XX经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告彭X诉称：2010年7月原、被告合伙在彭黄公路三公里处开矿山，每人平均集资x元，合伙期间原告担任出纳，后又由被告杨C担任出纳，2010年12月矿山解散，经清算每人除了退还投资x元后还应分利润2600元，原告应得的x元被告杨C以支付给第三人为由不支付给原告。请求人民法院依法判令五被告及第三人负连带责任立即支付原告的投资款和利润x元，本案诉讼费由被告承担。
被告杨C辩称：属于集资款转交，不是属于彭X的钱，所以不应承担此责任。
被告杨A辩称：合伙资金是给杨B的。
被告陈XX未有答辩意见，也未到庭参加诉讼。
被告唐XX：诉称的事实不成立，不应承担责任。
被告刘XX辩称：开矿山是属实的，刘XX在中途退出，请求法院驳回诉讼请求。
第三人杨B述称：诉讼不成立，请求驳回，不是合伙人，只属于移交。权利无法支持，需履行举证责任。
经审理查明，2010年7月12日，被告杨（定）超、杨A、唐（守）奎、第三人杨B与赵某均作为甲方与被告陈（恒）忠作为乙方签订《合伙开采风化石合同书》。约定的主要内容有：一、陈XX以土地作为合伙股份，不再交纳其他费用。二、甲方平均先行交纳投资款2万元，视为合伙成立，此款由杨B保管使用，凭据报销。三、公路修通后，甲方在住河堤工程运料时起乙方参与甲方分红，分红方式所得利润按6股股份平均分配。四、入伙退伙都须经双方协商同意。协议签订后，赵某均未实际入伙。刘XX于2010年7月27日入伙，按该协议约定条件交纳入伙资金x元，合伙一个月左右后又退伙并退还了x元入伙资金。
合伙成立后，由于杨B另有驾驶员工作，由彭X任出纳，负责合伙的财务管理并保管合伙资金。2010年8月15日，经合伙人协商后决定由彭X将财务管理事务及合伙资金移交给杨C管理。2010年8月15日原告彭X通过中国农业银行向杨C打款x元，彭X账户余额140元，并有明细对帐单印证。彭X与杨C均认可此款为合伙资金的会计移交。同日，由彭X书写收条一张，由杨C在收款人处签名捺印，收条全文载明：“集资款今收到彭X集资款x元整（贰万元整）收款人：杨超2010.8.15.”此处签名“杨超”即本案被告杨C。原告称该收条载明的x元即是彭X作为合伙人的入伙资金，被告杨C辩称该x元是合伙人共有的合伙资金。
2010年10月份，合伙项目整体转让给张兵等人。杨C、杨A、唐XX、杨B各退还入伙资金x元并得利润2600元。
原告彭X与第三人杨B于2009年6月恋爱，2010年2月24日按照农村风俗举行了婚礼但未进行婚姻登记，对外以夫妻名义共同生活。2010年9月26日彭X起诉杨B同居析产纠纷，本院于2010年11月18日作出（2010）彭法第初字第x号民事调解书确认彭X与杨B同居期间共同财产的分割。原告彭X于2011年9月5日诉至本院。
以上事实有，合伙开采风化石合同书一份，银行卡转账业务回单及金穗借记卡明细对帐单各一份，集资款收条一张，（2010）彭法民初字第x号民事调解书一份，对陈XX、刘XX、杨A调查笔录各一份，彭X手写现金日记帐四张共6页，当事人的陈述及庭审记录为证，足以认定。
本院认为,本案所涉合伙开采风化石共有六个合伙人，被告杨C、杨A、唐XX为合伙人无疑，被告陈XX以土地使用权作为入伙资产符合法律规定，是当然的合伙人。刘XX中途入伙又退伙，符合法律规定，是六个合伙人之一。赵某均虽然参与签订了合伙协议，但未实际出资参与合伙事宜，不是合伙人。杨B与彭X究竟谁是合伙人双方存在争议，对此问题分析如下：首先，原、被告双方及第三人均认可合伙人有六个，除了前已确认的杨C、杨A、陈XX、刘XX、唐XX外，仅余一个股份。其次，合伙协议约定全部入伙资金交由杨B保管，则其他四人所交来的入伙资金与杨B本人的入伙资金共同构成合伙资金，即合伙成立之时，杨B即应当履行出资的合伙义务。其三，杨B与其他五合伙人签订合伙协议后，因另有驾驶员工作，由彭X代为管理合伙的账务并保管合伙资金。当时，彭X与杨B对外以夫妻名义共同生活，二人对外的权利义务是一致的。彭X向杨C移交账务的行为不能视为是彭X个人交纳入伙资金，但这x元属于合伙资金无疑。彭X诉称“集资款”收条载明的x元即是其向杨C交纳的入伙资金，既不符合前述代管账务的事实，也不符合入伙退伙均需全体合伙人同意的合同约定。其四，合伙整体转让时，彭X与杨B尚未解除同居关系，其他合伙人按合同约定认可杨B作为合伙人，将入伙资金退还杨B并分配利润给杨B，并无不当。其五，彭X是否应当获得退还x元入伙资金及分得利润，系其与杨B的同居析产关系，而非合伙清算。因此，原告彭X的诉讼请求不能支持。彭X可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款以及其他相关法律规定，另案请求与杨B进行同居析产。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
驳回原告彭X的诉讼请求。
案件受理费365元（已由原告彭X预交365元），减半收取182.5元，由原告彭X负担182.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院或本院预交上诉费。递交上诉状后上诉期满之日起七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期间内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员庹顺福
二○一一年十一月二十日
书记员覃霞
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