上诉人（原审原告）胡某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张亚东、李某乙，河南点石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省龙光建设工程有限公司。住
所地：郑州市X街X路南思达数码大厦C座X室。
法定代表人郭某丙，经理。
委托代理人宋振强、李某丁，河南振山律师事务所律师。
上诉人胡某因与上诉人河南省龙光建设工程有限公司（以下简称龙光公司）承揽合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院(2011)金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。胡某及其委托代理人李某乙，龙光公司的委托代理人宋振强、李某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：信和（郑州）置业有限公司（以下简称信和公司）与龙光公司于2007年11月16日签订建设工程施工合同约定：龙光公司以包某包某、包某、包某量、包某全、包某明施工、包某工的承包某式，承包某信和公司发包某位于郑州市X路X号郑州市X村改造二期项目Dl区块即DI-07#、23#、28#、15#、16#、17#、13#、19#、Dl地下车库中所含的消防工程(消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警及联动系统、防排烟系统);本工程定于2007年11月20日开工，2008年4月20日竣工;合同价款固定总价（略）元;工程量的确认为龙光公司每个月X号前向监理工程师报已完工程量报告，监理工程师于7日内审核完毕并报信和公司审核确认，信和公司收到报告后7日内审核完毕，当月完成工程量当月计量当月申报，否则本月信和公司可以拒付工程款，任何工程款的支付均是信和公司对已完合格项目的支付，经监理工程师审核后，报信和公司审核书面确认;设计变更引起的工程量清单项目，其相应综合单价由龙光公司按投标时的报价水平提出，经信和公司确认后作为结算依据，现场签证引起的工程量增减，约定的幅度范围是上下3%，属约定幅度范围以内的，固定价格不作调整，属约定幅度以外的，其增加(或减少)部分的工程量，按综合单价进行调整，作为结算的依据;工程款(进度款)的支付为按当月实际完成工程量的85%拨付，工程全部竣工验收合格交付使用后付至合同总价的85%，竣工决算完成后付至合同总价的95%，剩余5%在保修期满无质量问题扣除维修费后分次按约定付清(无息);违约责任为信和公司及龙光公司工期延误违约金，每延误一天，为合同价款的0.02%，因信和公司造成工程质量问题赔偿合同总价的2%，龙光公司的工程质量未达标违约金为合同价款的2%。2008年2月20日双方又签订消防工程补充协议约定:关于小高层07#、23#、28#、22#、26#楼，为保证五栋楼小高层在2008年3月25日竣工验收进行初验以便备案，消防单位确保消防验收无问题;工期自2008年2月20日至2008年3月10日。2007年11月20日胡某、龙光公司签订普罗旺市X区(上述建设工程施工合同工程)消防工程施工协议约定:胡某以包某包某的方式承包某罗旺市X区X、19、28、15、16、17、7、X楼及地下车库消防工程;工程内容为自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防排烟系统;合同价款（略）元;龙光公司驻工地代表为刘湘群，胡某驻工地代表为范书图;龙光公司工作为1、提供的施工场地必须达到具备施工条件，2、办理施工许可证以及其他施工所需证件，3、不得扣留工程款，招投标工程量减少费用按比例减少，施工现场增加、变更工程量费用归胡某，信和公司Dl区工程款支付到（略）元时，胡某支付龙光公司x元利润，工程余款清算后支付;胡某主要工作为1、提供工程进度计划及相应的进度统计报表，2、做好己竣工而未交验的工程保护工作，3、听从建设单位(监理)统一指挥，4、服从工地各项规章制度，5、按时缴纳安装税(（略）×O.03)，不再交其它费用，可以不在龙光公司开发票，6、不负责消防验收，7、向龙光公司交纳x元质量保证金，消防验收完毕3日内退还，应其它原因与胡某无关;其它按2007年11月16日信和公司与龙光公司签订建设工程施工合同执行。2008年4月28日，胡某向龙光公司交纳普罗旺市X区消防工程保证金x元。后在胡某施工过程中，发包某信和公司以施工存在质量问题等原因，2008年9月底解除了其与龙光公司之间的工程施工合同，胡某也因此撤离工地。截止2008年9月20日龙光公司共向胡某支付工程款x元。后信和公司以向龙光公司多支付工程款x.97元为由，向郑州仲裁委员会申请仲裁。信和公司的申请仲裁的理由为:信和公司与龙光公司于2007年9月18日签订《建设工程施工合同》，约定由龙光公司承建位于郑州市X村改造二期El块区消防工程项目。2007年11月15日双方又就上述项目区X区块消防工程项目另签一份合同，两个合同项目价款分别为（略）元和（略）元;工期分别为2007年9月20日至同年12月30日，2007年11月20日至2008年3月20日。合同履行过程中，由于龙光公司工程质量多处不符合合同约定，多次无故停工，且没有按照约定时间完成承建工程，工程延误已超过合同约定的累计30天的极限，以致影响工程交工验收，故信和公司依据合同约定解除双方之间的两份合同，并对未完工程按照当前市场价进行了估算，预算总额为（略）.78元。信和公司遂将剩余工程分别转由郑州鑫达空调通风设备有限公司、河南省豫新电子系统工程有限公司、河南字海消防制冷工程有限公司三家公司承包某工。由于龙光公司施工质量问题，对其已完工程又委托他人进行整改，各项整改费用共计x.9元。由于龙光公司的重大违约，依据双方合同约定，龙光公司应支付信和公司x元违约金，本案合同价款（略）元，未完工程预算价（略）.78元，龙光公司已完工程款为合同价减未完工程价减整改费用款，应为（略）.03元，而信和公司已经向龙光公司支付工程款（略）元，故信和公司多付工程款达x.79元，要求龙光公司返还。龙光公司辩称:龙光公司承建的消防工程，主体工程不封顶，消防工程无法施工，因信和公司的工程主体未完工，以致影响龙光公司施工日期，又由于信和公司多次变更工程设计，增加工程量，不及时支付工程款等，以致龙光公司无法按期完成施工，信和公司擅自将龙光公司工程人员赶出工地，另行发包某人，导致剩余工程量无法确认，信和公司所称龙光公司已完工程量质量不合格，增加整改费x.9元，龙光公司不知情也不认可，导致工程无法按期交工原因在信和公司，信和公司所述龙光公司拖延工期并因此多付工程款的事实根本不存在。龙光公司请求驳回信和公司的全部仲裁请求。郑州仲裁委员会于2010年2月20日作出(2009)郑仲裁字第X号裁决书，以信和公司证据不足为由，驳回其仲裁请求。龙光公司在仲裁案件审理过程中，认可胡某分包某D1区消防工程中因设计变更共增加工程量x.95元，与信和公司解除合同时未完成工程量为x元。
原审法院认为:龙光公司与信和公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胡某、龙光公司签订的消防工程施工协议，因胡某未取得建筑施工企业资质，该消防工程施工协议无效。但胡某作为实际施工人，有权向龙光公司主张权利。依据胡某、龙光公司签订的消防工程施工协议及龙光公司在仲裁案件自认的事实，胡某施工量价款为（略）.53元〔合同价款（略）元+增加工程量款x.95元-未完成工程量款为x.42元(龙光公司认可的数额)〕，扣除龙光公司已支付的x元，龙光公司还应付胡某x.53元。信和公司与龙光公司之间虽然未对该工程进行结算，但信和公司和龙光公司因该工程工程款支付问题产生纠纷，如果按照合同约定的付款方式即“工程余款清算后支付”，对胡某显失公平，鉴于胡某参与施工的消防工程均已验收合格，故胡某要求龙光公司按其实际工作量支付剩余工程款并退回保证金x元的诉讼请求，予以支持。关于胡某要求龙光公司承担违约利息的请求，胡某、龙光公司签订的消防工程施工协议未作约定，且胡某亦未提供证据证明龙光公司存在扣留工程款未付的情况，故对胡某此诉讼请求，不予支持。龙光公司在仲裁案件审理过程中，认可胡某分包某D1区消防工程中因设计变更共增加工程量x.95元，及与信和公司解除合同时D1区未完成工程量为x元，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答某、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，故对龙光公司辩称龙光公司并不构成“事实自认”及胡某提交的证据不能证明增加的工程量和剩余工程量的理由，证据不力，不予支持。关于龙光公司申请鉴定事宜，因龙光公司认可胡某已完成工程量，增加的工程量，未完成工程量和付款的数额，龙光公司提出的鉴定申请已无必要，不予采纳。关于龙光公司要求的扣除的验收费用及税费等，鉴于龙光公司未提出反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决:一、龙光公司于判决生效后十日内给付胡某工程款x.53元并返还胡某保证金x元。二、驳回胡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，胡某负担275元，龙光公司负担x元。
胡某不服原审判决，向本院上诉称：因龙光公司不按约定付款，致使工程被迫交付，原审判决未支持胡某关于龙光公司拖延付款利息的诉请，适用法律错误。请求依法改判龙光公司支付自2008年12月30日至履行全部付款止胡某的利息损失。
龙光公司不服原审判决，向本院上诉称：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于事实自认的规定的适用条件是“诉讼过程中”，龙光公司在仲裁案件中的证据材料，不是“诉讼过程中”的材料，不符合事实自认的适用条件，该《规定》应当限定在同一案件中适用。原审判决适用法律错误，龙光公司并不构成“事实自认”。2、龙光公司不是施工人，未掌握工程量资料，在仲裁中为抗辩需要而使用胡某提供的材料，依法不应认定为证据材料，更不构成“事实自认”。3、胡某提交的四张“施工现场签证单”中，有三张没有监理单位、建设单位、施工单位签字，不能证明增加的工程量。而且胡某向法院提交的三张没有签章的增加工程量单据与其向监理公司送达的单据在内容上存在较大差异。胡某认为剩余工程量的价款为x.42元，而信和公司将剩余工程发包某共计花费工程款172.324万元，相差100万元。龙光公司在原审中提出对剩余工程量和增加工程量进行鉴定，原审法院拒绝龙光公司的申请。4、验收费和税费应当从胡某的工程款中扣除。5、龙光公司提出申请追加信和公司为本案被告，原审法院未追加信和公司为被告程序违法。请求依法改判或发回重审。
龙光公司对胡某的上诉答某称：双方签订的协议对利息未作约定，胡某的诉求没有证据，原审驳回胡某对利息的请求是正确的。
胡某对龙光公司的上诉答某称：龙光公司拖欠胡某工程款及保证金事实清楚，其应当履行付款责任。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明，胡某对其承担相关税款没有异议。
本院认为：胡某没有建筑施工企业资质，其与龙光公司签订的消防工程施工协议应为无效协议，但胡某作为实际施工人，可以参照合同约定请求支付工程价款。关于合同内完工部分的工程款问题，双方对合同内完工的工程量无异议，胡某按照信和公司发包某龙光公司的合同价与龙光公司发包某胡某的合同价的比例，相应折算已完工部分的工程款，具有合理性。关于增加工程的工程款问题，胡某提供了增加工程的图纸、四张签证单和监理单位接收报送资料的收发表。虽然部分签证单缺少监理单位的审核签章，但四张签证单中有三张签证单有龙光公司驻工地代表刘湘群的签字，并且四张签证单及相关资料均报送了监理单位，可以印证增加工程的基本事实。综合上述事实和证据，并结合龙光公司在其与信和公司仲裁案件中对胡某施工部分工程量的认可意见，本院对胡某主张的工程款予以确认。龙光公司认为部分签证单因没有监理单位的签章而不能证明增加的工程量，但其作为信和公司工程项目的承包某和承办施工资料的适格主体，而不能提供监理单位的审核结果或不同意见，故对龙光公司关于工程量的上诉意见，本院不予支持。本案涉及的安装税问题不属须经反诉处理的问题，可在支付工程款时扣除，但应当按照龙光公司应付工程款的比例计算，扣除胡某应承担的安装税后，龙光公司应当支付的工程余款为〔x.53-（x+x.53）×0.03=x.88〕元。关于胡某请求的违约利息问题，因合同无效且胡某不能证明因龙光公司付款问题导致工程被迫交付，其要求龙光公司支付拖延付款违约利息的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但对安装税的处理不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市X区人民法院(2011)金民二初字第X号民事判决；
二、河南省龙光建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付胡某工程款x.88元并退还胡某保证金x元；
三、驳回胡某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，由胡某负担605元，河南省龙光建设工程有限公司负担x元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长郝鸿标
审判员张永军
审判员崔航微
二○一二年二月十七日
书记员胡某瑞
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