原公诉机关莆田市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，X年X月X日出生。
原审被告人吴某丙，男，X年X月X日出生。
莆田市X区人民法院审理莆田市X区人民检察院指控被告人吴某乙、吴某丙犯聚众斗殴罪一案，于二○一一年九月二十七日作出（2011）秀刑初字第X号刑事判决。原审被告人吴某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月15日公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院代理检察员田志兴、陈某仙出庭履行职务，上诉人吴某乙、原审被告人吴某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年10月25日18时许，同案人刘智勇（另案处理）、被告人吴某丙安排同案犯黄某庆（已判刑）纠集同案犯黄某（已判刑）及其他十几人，跟随被告人吴某丙、吴某乙到莆田市X镇鹅头码头驱赶海面上抽铁砂的外来船舶。之后，同案犯黄某联系同案人胡东东、金某等人（均另案处理）分乘四辆的士在莆田汇通大酒店对面和同案犯黄某庆会合，被告人吴某丙、吴某乙另坐一部的士在前面带路。途中，被告人吴某丙、吴某乙下车购买镀锌管及空啤酒瓶准备用于斗殴使用。到了鹅头码头后，被告人吴某丙和同案犯黄某庆向同案人分发镀锌管及空啤酒瓶等物。同案犯黄某庆从被告人吴某丙处得知对方也叫人，由于害怕便逃离现场。莆田市公安局田边边防派出所接警后到现场，在埭头镇鹅头码头当场截获黄某等人。案发后，被告人吴某丙于2011年5月12日到公安机关投案，并协助公安机关抓获被告人吴某乙。
上述事实，被告人吴某乙、吴某丙在原审开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某丁、曾某、陈某某、左某某、黄某戊、黄某己、陈某某的证言，公安机关作出的扣押物品清单及照片、案件侦破揭发经过证明、抓获经过、投案经过、户籍证明、工作说明、违法前科证明、对两被告人的公安行政处罚决定书、被告人吴某丙的拘留证，莆田市X区人民法院（2010）秀刑初字经X号刑事判决书，同案犯黄某庆、黄某的供述、辨认笔录及照片，同案人邱成磊、姚辉、朱永立、陈某、田永安、金某、王伟、向星全、王世俊、张光滔、吴某军、张文配、陈某安、陈某凌、胡东东、胡代元、李正君、王正应的供述等证据证实。
原判认为：被告人吴某丙参与组织、被告人吴某乙积极参与持械聚众斗殴，但因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，其行为均已构成聚众斗殴罪（未遂）。被告人吴某丙能自某投案，并如实供述自某的罪行，是自某；能协助公安机关抓获被告人吴某乙，属立功；其犯罪未遂、自某、立功情节，依法予以减轻处罚。被告人吴某乙犯罪未遂、自某认罪，依法予以减轻处罚；被告人吴某乙、吴某丙有劣迹，在量刑时一并考虑。根据被告人吴某丙的犯罪情节和悔罪表现，其所在的村民委员会愿意对其进行帮教，综合考虑其自某、立功的情节，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，作出判决：一、被告人吴某乙犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月。二、被告人吴某丙犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
上诉人吴某乙上诉称：其行为应认定为犯罪中止，且量刑偏重，请求依法改判。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴某乙、原审被告人吴某丙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，均经原审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某丙参与组织、上诉人吴某乙积极参与持械聚众斗殴，但因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人吴某丙能自某投案，并如实供述自某的罪行，是自某；能协助公安机关抓获上诉人吴某乙，属立功；其具有犯罪未遂、自某、立功情节，依法予以减轻处罚。上诉人吴某乙犯罪未遂，依法予以减轻处罚；其自某认罪，依法予以酌情从轻处罚。上诉人吴某乙、原审被告人吴某丙有劣迹，在量刑时一并考虑。原判基于上诉人吴某乙犯罪未遂，依法予以减轻处罚，自某认罪，依法予以酌情从轻处罚，在量刑时对其有劣迹行为一并予以考虑，量刑并无不当，故上诉人吴某乙以原审法院对其量刑偏重，请求依法改判的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人吴某乙提出其行为应认定为犯罪中止，请求依法改判的上诉理由，经查，本案是由莆田市公安局田边边防派出所接警后到现场，在埭头镇鹅头码头当场截获同案犯黄某等人，从而阻止了上诉人吴某乙犯罪行为的发生，属犯罪未遂，故上诉人吴某乙的该上诉理由不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，对上诉人吴某乙、原审被告人吴某丙定罪准确，量刑适当，审判程序合法，出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人吴某乙上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长戴丽培
代理审判员蔡庆明
代理审判员郑星
二0一一年十一月十八日
书记员王长生
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