山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)潍坊安景水产开发有限公司。住所：潍坊市奎文区X路X号。
法定代表人段某某，董事长。
委托代理人孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)胜利石油管理局工程建设一公司。住所：东营市东营区X路X号。
代表人崔某某，经理。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，（略）法律顾问，住（略）。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，（略）机械二公司队长，住（略）。
上诉人潍坊安景水产开发有限公司为与胜利石油管理局工程建设一公司土方工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2000)东经初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人潍坊安景水产开发有限公司委托代理人孙瑞玺，被上诉人胜利石油管理局工程建设一公司委托代理人李某某、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2000年6月8日，胜利石油管理局工程建设一公司机械二公司(乙方，以下简称机械二公司)与被告潍坊安景水产开发有限公司(甲方)签订了河口区X镇生化基地土方工程施工合同，合同约定，乙方承揽甲方投资建设的河口区X镇生化基地部分土方工程，工程量约为（略）立方米，工程施工成型实方价格为每立方米2.5元，工程总造价（略）元；施工日期从合同签订之日起至2000年7月6日，雨天顺延；工程款在设备到位开工后每五天结算一次，按验收合格工程量的80%支付，余款在完成约定工程量并验收合格后予以结清；乙方必须按甲方制定的土方工程设计图纸、施工程序、技术规范的要求组织施工，工程质量必须达到甲方提出的质量标准，设计图纸、施工程序、技术规范及质量标准附后；甲方对乙方承揽的土方工程采取分层监督和整体验收的办法，工程竣工后进行整体验收，验收报告双方签字有效，并作为工程款结算的依据；甲方对乙方施工实施检查、监督和指导，如乙方违反合同约定，有权限令乙方采取措施加以纠正、责令乙方返工，直至终止执行合同；甲方逾期付款按本合同工程总造价的每日千分之二承担违约责任，乙方未按甲方要求施工，工程质量不合格，必须返工，延误工期按本合同工程总造价的每日千分之二承担违约责任。合同书后面所附的送水道堤岸施工规范、程序及标准规定：必须首先用推土机清除坝底及取土范围内的所有荆条；堤岸断面为梯型，底宽16m、顶宽6m、堤岸高2m；内坡比为1：2、外坡比为1：3；堤岸的取土应在距坝底5米以外一面取土。型沟底部深度不得低于地面80cm；堤岸施工采取层层压实、最后整形的施工方法；预支工程款按形象进度，经现场施工人员签字报指挥部方可按合同约定支付，并附送水道堤岸断面简图。机械二公司在合同签订前6月1日即上设备进工地，在被告方施工员的监督下进行施工，后于6月23日以被告违反合同约定拒付工程款为由撤离工地，并起诉于原审法院，要求被告支付工程款及违约金。在原审过程中，原告提供了2000年6月17日盖有被告方公章的河口区X镇生化基地预支工程款申请表1份，证明其完成的工程量及总价款，该申请表载明：工程公司为油建一公司(即原告)、验收工程量为（略）立方米、价格为2.50元、总价额为（略）元、总价额80%为（略）元、工地负责人栏由工地负责人康晓阳签字、工地监督员栏由工地施工员王于伟签字、公司领导签字栏和工程公司领款人签字栏空白未签字，被告对该申请表的真实性无异议，但主张该申请表系原告从被告方施工员手中强行抢走的，是其公司内部使用向公司申请拨款财务凭证的依据，既不是验收报告，双方也未签字，不能作为原告要求被告付款的依据。被告提供了2000年5月31日原告方出具的收条1份，主张原告实际收到预付款（略）元，该证据载明“今收到工程款贰万元，待开出正式收条后，换回此条”，并有原告方具体负责施工的队长朱某某的签名，原告对该证据的真实性无异议，但主张该款系未天顺给支付的租赁费，而不是被告支付的工程款，并提供了2000年5月31日与未天顺的土方施工合同1份证实与未天顺的关系，该合同约定原告为未天顺在仙鹤镇东的工地施工，被告认为该证据与本案无关。被告对原告方施工的工程质量提出异议，经原审法院委托山东省水利工程质量检测中心站鉴定后认定，原告方施工的土方工程应按水利工程标准评定，为不合格工程，原告对该鉴定结论提出异议，认为该工程是按被告要求施工的，应按双方签订的合同进行鉴定，并对被告方的工程设计质量提出异议，山东省水利工程质量检测中心站接受原审法院委托鉴定后认定被告方的设计不符合水利工程设计标准，为不合格设计，被告对该鉴定结论提出异议，认为其设计质量不应按水利工程标准评定。原告方施工的工程经原审法院委托东营实达有限责任会计师事务所鉴定，认定工程量为（略）.22立方米，工程总造价为（略）.83元。在案件审理过程中，被告增加反诉请求，要求原告赔偿经济损失合计（略）.84元，但未在法定时间内向法院预交反诉费。
原审法院认为，被告发包的河口区X镇生化基地土方工程按有关规定应为水利工程，原、被告签订的土方工程施工合同，实际系水利土方工程施工合同，因被告未办理施工规划等手续，且其图纸不符合水利工程设计质量标准，故双方签订的合同无效，对合同无效，被告应负主要责任。因原告所施工的工程为水利工程，其工程质量、设计质量均应符合水利工程标准，原告施工的工程质量及被告的工程设计质量经鉴定均不合格，该鉴定结论应予采用。被告既主张原告施工的工程质量按水利工程标准进行评定，又主张对其设计质量不应按水利工程标准进行评定，理由不当，对其主张不予采纳。被告主张在原告施工期间因工程质量不合格，多次要求被告改正，而原告拒不改正，因未提供证据，且原告提供的被告方出具的预支工程款申请表既有被告盖章，又有被告方施工人员、工地负责人的签字，应视为对原告施工工程质量的认可，原告施工的工程并非因原告违反合同约定而质量不合格，而是因为其不符合水利工程的强制性质量标准，因被告的工程设计不符合水利工程设计标准，双方也未按水利工程施工标准约定工程质量，原告按合同约定在被告方施工人员的监督下进行施工，所施工的工程不符合水利工程质量标准，其过错责任主要在被告。原告实际进行了施工，被告应支付相应的工程款。原告主张其所施工的工程量为（略）立方米，总造价为（略）元，且提供了被告方出具的预支工程款申请表为证，该申请表虽系被告出具的，基本能反映原告所施工的工程量，但因原告所施工的工程未完工，不能简单的按申请表上载明的工程量及价款计算工程款，该部分工程经委托东营实达有限责任会计师事务所审计鉴定，工程量为（略）.22立方米，工程总造价为（略）.83元，故该工程应按委托鉴定的工程造价计算工程款。被告提供了原告方的收条用以证明原告收到预付款（略）元，原告予以否认，但原告提供的证据不能证明系未天顺支付的租赁费，而且原告于2000年5月31日与未天顺签订合同后，自2000年6月1日即开始给被告施工，也未提供实际给未天顺施工的证据，故原告主张该款不是被告支付的理由证据不足，不予采纳，该款应从被告应付工程款中扣减。原告诉讼请求中的超过被告应付工程款部分，无事实和法律依据，不予支持，其余均符合有关法律规定，予以支持。被告的反诉请求中除预付款部分可以冲减工程款以外，其余均不符合法律规定，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，于2000年10月20日作出一审判决：一、被告于本判决生效后十日内支付原告工程款（略）.83元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费5567元由原告负担2319元、被告负担3248元，反诉费4390元由原告负担609元、被告负担3787元，鉴定费9000元由原告负担4500元、被告负担4500元。
潍坊安景水产开发有限公司上诉请求撤销原判，改判确认合同有效、双方解除合同、支持上诉人的全部反诉请求。其主要理由是：1、原审认定合同无效的根据是合同属水利工程施工合同，因上诉人未办理施工规划等手续且图纸不符合水利工程设计质量标准，违反了《合同法》第五十二条第五项的规定。但水利工程的有关法律及行政法规，并不存在相关的强制性规定。故合同有效。2、因被上诉人没有按照合同约定全面履行义务，且经催告在合理期限内仍未履行，故上诉人要求解除与被上诉人的合同是合法的。3、为实现合同目的，上诉人在被上诉人违约的情况下，不得已又寻找其他施工队伍继续施工，对被上诉人所施工的不合格工程进行修复、压实，所发生的费用属因被上诉人违约造成的损失，应由被上诉人赔偿。故上诉人的反诉成立，应当得到支持。
被上诉人胜利石油管理局工程建设一公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。被上诉人是在上诉人违反合同约定不予结算工程款的情况下被迫停止施工的。施工过程中，上诉人从未提出过质量异议。上诉人至今也没有一份正式的设计图纸，其按一般土方工程标准与被上诉人约定土方价格，再以不符合水利工程质量标准为由拒付工程款，前后矛盾。上诉人也未向被上诉人支付预付款（略）元，其在原审所提反诉无事实和法律依据，应不予支持。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人为证明因被上诉人施工质量不合格而导致返工造成损失的事实，提交了其委托代理人对施工人员李某川的调查笔录一份、向魏天舜施工队拨付整修工程款的收款收据、验收报告等材料两份。被上诉人以笔录与收据内容不符、无正式发票等为由对以上证据的证明效力不予认可。
本院查明的其它事实与原审无异。
本院认为，根据有关规定及水利技术部门的认定，上诉人发包的河口区X镇生化基地土方工程应为水利工程，原审以上诉人未办理施工规划等手续、其图纸不符合水利工程设计质量标准为由，认定双方签订的水利土方工程施工合同无效并由上诉人对此负主要责任是正确的。上诉人关于合同有效的上诉理由不能成立，本院不予采信；由于上诉人提供的工程设计不合格，导致合同目的不能实现，其相应后果应由其自己承担，原审按合同无效根据鉴定部门确认的数额判令上诉人向被上诉人支付实际发生的工程价款并无不当。故上诉人关于解除合同及支持其反诉请求的上诉理由亦不成立，本院不予支持。被上诉人主张上诉人未向其支付预付款（略）元，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，本院不予审查。原判正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9957元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李某群
代理审判员侯政德
二○○一年四月二十四日
书记员任艳琳
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