广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)嘉善星程自行车照明器材厂(以下简称星程厂)，住所地浙江省嘉善县X镇X路X号(老门牌X号)。
法定代表人王某某，厂长。
委托代理人胡才喜，嘉善县天成法律服务所法律工作人员。
委托代理人徐关寿，浙江金浙律师事务所律师。
上诉人(原审被告)广州市东山区齐全五金自行车经营部(以下简称自行车经营部)，住所地广东省广州市X路X号首层。
法定代表人孙某某，经理。
委托代理人徐关寿，浙江金浙律师事务所律师。
上诉人(原审被告)戴某某(系广州市越秀区海珠单车零件商店业主)，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐关寿，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黎某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人郭晓桂，广东君信律师事务所律师。
上诉人星程厂、自行车经营部、戴某某因与被上诉人黎某外观设计专利侵权纠纷一案，不服(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年11月4日，黎某向国家知识产权局申请名称为“车辆警示灯”的外观设计专利，于1999年5月24日被授予专利权，专利号为ZL（略）。3，专利名称为“车辆警示灯”，黎某为专利权人。根据该专利的授权公报登载的图片所示，黎某的专利产品的主要特征为：从主视图看，上方是一个由左右两条弧线、上下一条直线组成的扁长的多边形，该多边形的上下两边框内各有数排小格子组成的横线，中间等距离设置有7个小灯头，在多边形的正下方约占三分之一的位置向下凸起一个较扁的倒等腰梯形，该梯形上方的顶线较下方的底线略长。后视图整体外形与主视图相同，但中间空白。从俯视图看，是一个由四个圆角、上方一条直线、下方一条弧线组成的多边形，在下方弧线的上方有一条深色的弧形色带。仰视图与俯视图相对称。从左视图看，上方是一个由左右两条弧线、上下一条直线组成的多边形，在该多边形的右方有一弧线向内凸出，与右边的弧线连接形成一个平放的蛋形深色块，在该多边形的正下方向下凸起一个左边为直角的倒直角梯形。右视图与左视图对称。从立体图看，上方是一个整体类似长方体，但八个角为圆角的多边体，在该多边形下方凸起一个等腰倒梯形。
黎某认为从2001年至今，星程厂生产、销售的型号为XC－235、XC－236及自行车经营部、戴某某销售的型号为XC－237的车辆警示灯侵犯了原告的上述专利权。2001年5月13日，黎某向自行车经营部购买产品，并取得自行车经营部开出的记载有“237转弯灯电喇叭一个”的收据。2001年4月13日，黎某从戴某某经营的广州市越秀区海珠单车零件商店购买产品，并取得记载有“237转灯带电铃”的收据。2002年5月15日，佛山市飞翔自行车配件批发商场从星程厂处购买产品，并取得其开出的记载有“XC-235、XC-236转向灯”的发票。星程厂虽对佛山市飞翔自行车配件批发商场的主体是否合法存在有异议，但对该销售事实未予否认。上述销售票据上所记载的型号，与黎某提供的被控侵权产品包装盒上所印的产品型号相对应。黎某提供的被控侵权产品及包装盒上均印有星程厂的图形商标，该图形商标为：左下方是一个上面缺口的月牙形月亮，中间是一个十字形的四角星，一个椭圆圈斜穿并环绕月亮与四角星。星程厂确认其是上述图形商标的商标权人。
将型号为XC-235、236、237的三种被控侵权产品与黎某显示在专利授权公报上的外观设计专利相对比，三种型号的被控侵权产品仅接头部分各自不同，但三种型号的车灯外观与黎某的专利产品外观均相同。
原审法院认为，黎某是专利号为ZL（略）。3“车辆警示灯”外观设计专利的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围应以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将被控侵权产品(型号为XC-235、236、237)与原告的专利相比较，两者相同，被控侵权产品落入了原告的外观设计专利权的保护范围。
黎某提交的型号为XC-235、236的侵权产品实物上印有星程厂的商标，产品的包装上印有星程厂的商标及产品的型号及图片，且上述产品外观与黎某提供的星程厂的产品宣传册上产品的型号、外观相同。在上述侵权产品的包装盒上的产品型号与黎某从星程厂处购买产品时取得的星程厂开出的发票及收据上记载的产品型号相同。综合上述证据，可以认定本案黎某提交的型号为XC－235、236的侵权产品是星程厂生产、销售的产品。因星程厂在庭审结束后提供的产品实物与产品的宣传册，均不能证明其产生的时间，星程厂亦无证据证明黎某提供的被控侵权产品实物及宣传册是黎某伪造、不真实的，故星程厂抗辩其未生产、销售被控侵权产品，所提供的证据不足以推翻黎某起诉的理由，不予采信。被告星程厂未经许可，为生产、经营目的制造、销售黎某享有外观设计专利权的产品，侵犯了黎某的专利权，星程厂应承担相应的民事责任。自行车经营部、戴某某在其开出的销售收据上记载的产品型号XC－237与原告指控侵权的产品包装盒上所印的产品型号相对应，自行车经营部、戴某某亦未能提出证据证明该产品实物是伪造的、不真实的，且自行车经营部、戴某某不能提供证据证明其当时所销售的收据上记载的型号所对应的产品与黎某提供的不同，故原审法院确认该黎某指控侵权的型号为XC－237的产品实物为自行车经营部、戴某某销售的产品。自行车经营部、戴某某抗辩其未销售过型号为XC－237的被控侵权产品，未提供相应的证据佐证，原审法院对其抗辩亦不予采信。自行车经营部、戴某某未经许可，为经营目的销售黎某享有外观设计专利权的产品，侵犯了黎某的专利权，应承担相应的民事责任。黎某无证据证明星程厂、自行车经营部、戴某某之间存在共同侵权的故意，故其指控星程厂、自行车经营部、戴某某共同侵权无据，原审法院不予支持。鉴于黎某因被侵权所受到的损失和星程厂、自行车经营部、戴某某因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，原审法院根据黎某专利的类型、星程厂、自行车经营部、戴某某侵权时间的长短，侵权规模、恶意程度、后果等具体情节以及黎某因制止侵权而支出的合理费用，酌情确定赔偿数额。黎某的其他诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、星程厂在判决书发生法律效力之日起，立即停止侵犯黎某所享有的专利号为ZL（略）。3的“车辆警示灯”外观设计专利权的行为，销毁侵权产品的库存产品和专用模具。二、自行车经营部、戴某某在判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯黎某所享有的专利号为ZL（略）。3的“车辆警示灯”外观设计专利权的行为，销毁库存的侵权产品。三、星程厂在判决生效之日起10日内一次性赔偿黎某人民币8万元。四、自行车经营部在判决生效之日起10日内一次性赔偿黎某人民币1万元。五、戴某某在判决生效之日起10日内一次性赔偿黎某人民币1万元。六、驳回黎某的其他诉讼请求。案件受理费7235元，由黎某负担2469元，星程厂负担3812元，自行车经营部、戴某某各负担477元。
星程厂不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实不清。黎某没有提供能证明上诉人制造销售了与ZL（略）．3“车辆警示灯'外观设计相同或相近似的产品的证据。一审判决认定的黎某提供的证据5为上诉人的专利侵权证据是错误的。该证据的来源不合法，它不是被上诉人自己购买取得的，而是用高价雇人，被雇者又以虚假的企业名称和伪造的合同公章签订合同；购货发票与实物无法联系起来，在实物及其包装上也没有星程厂是该产品的制造者的记载。该证据的真实性不能确认；这些实物与上诉人实际生产的相同型号的产品外观不相同，也不相近似。一审判决仅以产品上的标识图形与上诉人注册商标的图形相近似，认定实物系上诉人制造并售出，忽视了星程厂商标已多次被他人仿冒的事实，利用间接证据和主观推断进行认证，有违证据规则。一审法院把黎某2001年4、5月从自行车经营部、戴某某处购得的产品实物237转弯灯电喇叭和237转灯带电铃与他人于2002年5月15日从我厂购买产品的发票进行联系，并推定该实物系我厂生产和销售的结论，缺乏依据且与其认定的事实自相矛盾。我厂根据法庭的要求，在规定时间内提供了产品样本和XC一236，XC-237实物，一审判决以我厂不能证明其产生时间和不能证明黎某提供的被控产品实物及宣传本是伪造为由，对我厂提供的证据不予认定，有违证据规则。一审判决侵权赔额缺乏依据。黎某自己没有企业实施其专利，也没有投资或许可他人实施专利，即使存在他人侵权，也不会发生经营上的损失。其提供的销售发票不能证明售出产品是外观设计专利的警示灯，不能证明出具发票的企业与专利权人的外观设计专利权有关联；黎某称是通过合作经营收益的利润分成，没有提交能说明曾取得过利润提成以及提成被减少的证据，其提交的证据ll～15中，东莞市虎门新科达电子玩具厂和东莞市虎门星科达电子玩具厂销售发票存在财务漏洞，不能认定为本案的赔偿依据，其他证据也不能证明涉案专利与签约方有专利许可实施的关系。在黎某不能证明其损失，不能证明星程厂生产侵权产品取得利润，也没有证据证明我厂除2002年5月15日的订货外，进行了长时间侵权生产且规模巨大的情况下，依据黎某提交的证据11－15判决我厂赔偿黎某8万元缺乏事实依据。一审判决我厂承担二分之一以上的诉讼费不公平，应根据黎某的赔偿请求被支持的比例来确定诉讼费的承担。请求：1、撤销原判；2、判决上诉人产品不侵犯被上诉人的外观设计专利权；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
自行车经营部、戴某某亦不服原审判决，上诉称：1、原审认定事实有误。原审法院认为“自行车经营部、戴某某在其开出的销售收据上记载的产品型号XC－237与原告指控侵权的产品包装盒上所印的产品型号相对应，自行车经营部、戴某某亦未能提出证据证明该产品实物是伪造的、不真实的，且自行车经营部、戴某某不能提供证据证明其当时所销售的收据上记载的型号所对应的产品与黎某提供的不同”，违背举证责任分担原则，证明销售收据记载的产品与实物一致性的举证责任在于黎某，不在我方。原审要求我方提供两年前曾销售给某一顾客商品相同的实物有悖常理。黎某指控自行车经营部、戴某某销售侵权的证据为两张收据，收据上没有购买人，一为237＃转弯灯电喇叭，一为237转灯带电铃，自行车经营部出售的是电喇叭，戴某某出售的是带电铃的转灯，均非黎某外观设计专利权保护的车辆警示灯，也非星程厂产品样本上刊载的XC-237产品。一审判决把237认同为XC-237，又以型号相同，产品便相同的逻辑，认定转弯灯电喇叭和转灯带电铃是星程厂制造并售出的XC-237八声喇叭转向灯缺乏事实依据。2、原审适用法律有误。我方销售被控侵权产品的时间在2001年7月1日新专利法实施前之前，应适用旧专利法，而黎某又没有证据证明我方有共同侵权的故意和事实，自行车经营部、戴某某销售行为依法不视为侵权行为。一审判决其构成专利侵权并赔偿经济损失错误。请求：1、撤销原判；2、判决上诉人产品不侵犯被上诉人的外观设计专利权；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
黎某针对三上诉人的上诉，答辩称：三个上诉人均不否认被控侵权物与本专利相同。(一)对星程厂的答辩意见：1、关于星程厂认为，从自行车经营部、戴某某处购得的实物与从其处购实物的发票进行联系，并推定该实物是其生产销售的结论，是否缺乏依据。事实是，销售商处购得的实物有相对应的收据，星程厂处购得实物有相应的发票。一审判决没有将此实物与彼发票进行联系。从生产商处和从销售商处购得的实物、产品形状完全相同；产品上印制的商标完全相同；产品包装盒完全相同：包装盒式上印制的商标与产品的商标相同，足以证明从多个渠道购得的被控物均为同一生产商制造。2、关于星程厂认为，其根据一审法院要求提供的产品样本(宣传册)和实物，一审法院不予认定是否违反证据规则。事实是：一审庭审时，星程厂声称，虽然产品和包装盒上均印有上诉人的商标，但该产品也不是其生产的，是其他厂家假冒其商标生产的。另外，星程厂还声称，作为证据的宣传册上，虽然印明了星程厂的商标、厂名、地址、电话，宣传册也是其他厂家假冒印制并到处派发的。鉴于此，一审法院要求星程厂提供证据证明，一审原告提交的实物及宣传册是伪造的。星程厂依法院要求，提交了与本专利不相关的产品实物，也提交了没有本专利产品图片的宣传册。但该证据均不能证明一审原告提交的实物及宣册是伪造的。一审法院对其相反证据不予认定是正确的。我当庭提交法庭的两本上诉人的宣传册(未列入补入证据清单)其中一本中没有被控物的图片，是星程厂向一审法院提交的；另一本是星程厂早期派发的，有被控物的图片。两本宣传册封面完全相同，是一个版本，内容却有所不同，没有被控物图片的一本，显然是星程厂为应付一审法院而后制作的。3、关于星程厂认为，我没有实施或许可他人实施专利，所以有人侵权也不会给专利权人造成经济损失。无论我自己是否实施或许可他人实施专利，均不影响侵权者承担侵权的法律责任。我是以与他人合作的方式实施该专利，原东莞虎门新科达电子玩具厂、星科达电子玩具厂就是我的合作伙伴。我在原审提交的证据材料11-14就是新科达及星科达厂经诸多进出口公司出口本专利产品的发票。二审中补充的证据1、2，就是我代表新科达和星科达两厂与他人签订的购销合同。如果我与该两厂无合作关系，不可能有资格代表该厂在合同中签字。4、关于星程厂认为：“被上诉人也没有证据证明上诉人除2002年5月15日的订货外，进行了长时间侵权生产且规模巨大。”星程厂在此已再次承认2002年5月的订货是事实(原审我方证据5)。2002年5月之后，仍在大规模生产销售该产品，原审证据21、22，证明2003年8月星程厂仍在国际自行车展览会上展销被控侵权的产品，二审我补充的证据3是该展会的会刊，证明原审证据21的现场照片是真实的。被控物在广东、浙江、上海、天津等地均可买到。星程厂为销售该产品的印制精美的宣传页、宣传册，有五、六种之多。星程厂已进行了该产品的大规模生产销售。(二)对自行车经营部、戴某某的答辩意见：作为销售商，我的律师曾专程上门告之其侵权，如提供产品合法来源，可依法免除承担赔偿责任，但其有意掩护星程厂，拒不提供产品来源，还聘请了星程厂的代理律师，以毫不相关的对比文件启动专利无效程序，拖延诉讼。另外，在一审诉讼进程中自行车经营部、戴某某仍在销售被控物，不开发票或收据，以致我不能取得证据。诸多事实可证明，自行车经营部、戴某某是恶意侵权。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
上诉人星程厂、自行车经营部、戴某某在二审中均未提交证据。
被上诉人黎某在二审中提交3份证据：
1、黎某签注的新科达电子玩具厂合同，拟证明黎某与该厂有合作关系。
2、黎某签注的星科达电子玩具厂合同，拟证明黎某与该厂有合作关系。
3、2003年第13届中国国际自行车展览会会刊，拟以该证与原审证据附件二十20－1、20－2相联，证明上诉人仍在销售被控侵权产品。
三上诉人对被上诉人黎某提交的星科达电子玩具厂合同的真实性提出异议，认为上诉人在原审中提交的星科达电子玩具厂的工商查询资料表明，该厂成立日期为2002年4月17日，但黎某在二审中提交的该厂的该购销合同的签订时间却为2002年3月17日，在该厂成立之前。证1、2两份购销合同均未提及本案专利，不能证明合同所涉自行车灯与本案有关联性。证3也不能证明星程厂在2002年仍然在经营、销售侵权产品。上诉人认为黎某提交的该3份证据均已过举证期限。
本院经审核证据，黎某在二审中提交的证据1、2，上诉人对其证据三性提出的异议属实，本院不予认定为本案定案证据。证据3与黎某在原审中提交的证据22相同，该证表明2003年上海举办的第十三届中国国际自行车展览会上，星程厂的展位号为（略），与黎某原审提交的证据21所附的第一张照片上显示的（略）能相互印证，证明星程厂参展的事实，但由于缺乏展会实物印证，及从照片、会刊有关星程厂的参展内容介绍均难以确定星程厂参展的产品中有被控侵权产品，难以确定该两证与本案有关联性；黎某在原审提交的证据21所附照片2、3没有展位号等标识，不能反映与星程厂及本案的关联性。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，被上诉人黎某没有异议，三上诉人除在上诉理由中对原审查明的事实提出异议外，对原审查明的其他事实没有异议，但三上诉人没有就其在上诉理由中对原审查明的相应事实提出的异议提供相应的依据。
另查明，黎某认为，星程厂未经其许可，生产、销售侵犯其专利号为ZL（略）。3“车辆警示灯”外观设计专利权的行为，自行车经营部、戴某某未经其许可，销售侵犯其该专利权产品的行为，均构成专利侵权，且自行车经营部、戴某某在知道其销售产品侵权的情况下，不提供产品的来源，继续实施侵权行为，属故意侵权。星程厂、自行车经营部、戴某某之间的行为存在关联性、共同性，即星程厂生产出侵权产品后由自行车经营部、戴某某销售，星程厂、自行车经营部、戴某某构成共同侵权，应承担连带责任。黎某遂于2002年8月16日诉至法院，请求法院判令：1、确认星程厂、自行车经营部、戴某某侵犯黎某拥有的名称为车辆警示灯，专利号为ZL（略）.3的专利权，并承担共同侵权责任；2、责令星程厂停止生产、销售侵权产品，并责令星程厂销毁库存的侵权产品及用于生产侵权产品的模具；3、责令自行车经营部、戴某某停止销售侵权产品，销毁库存的侵权产品；4、责令星程厂、自行车经营部、戴某某共同赔偿黎某因其侵权遭受的损失30万元；5、责令星程厂、自行车经营部、戴某某共同赔偿黎某调查取证费及因其缠诉所遭受的损失1。5万元；6、责令由星程厂、自行车经营部、戴某某共同承担本案诉讼费。
本院认为：将三种型号被控侵权产品与黎某显示在专利授权公报上的外观设计专利相对比，三种型号的被控侵权产品除接头部分各自不同外，车灯外观与黎某的专利产品外观均相同。三上诉人与被上诉人黎某对此均不持异议，本院予以确认。
2001年12月3日，自行车经营部、广州市越秀区海珠单车零件商店(业主为戴某某)向专利复审委提出涉案专利无效宣告请求，2002年9月10日，专利复审委作出第X号《无效宣告请求审查决定书》，维持该专利权有效。
关于原审黎某提交的证据5能否证明星程厂有被控生产、销售侵权行为的问题。星程厂在上诉理由中认为黎某在原审提供的证据5有瑕疵，不能据此证明其实施了专利侵权行为。对此，原审已查明：2002年5月15日，佛山市飞翔自行车配件批发商场从星程厂处购买产品，并取得其开出的记载有“XC-235、XC-236转向灯”的发票。星程厂对佛山市飞翔自行车配件批发商场的主体是否合法存在有异议，但其在一审、二审中均未对该销售事实予以否认。该销售票据上所记载的型号，与黎某提供的相应被控侵权产品包装盒上所印的产品型号相对应。黎某提供的相应被控侵权产品及包装盒上均印有星程厂的图形商标，该图形商标为：左下方是一个上面缺口的月牙形月亮，中间是一个十字形的四角星，一个椭圆圈斜穿并环绕月亮与四角星。星程厂确认其是上述图形商标的商标权人。根据2002年7月11日最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案被控侵权产品上均标有星程厂的注册商标，应认定星程厂为被控侵权产品的生产者、销售者。黎某在原审中提供的证据5包含《订购合同》、销售发票及实物，《订购合同》上明确记载有供货方星程厂的电话、账号、开户行等内容，星程厂上诉称该证据的来源不合法，它不是被上诉人自己购买取得的，而是用高价雇人，被雇者又以虚假的企业名称和伪造的合同公章签订合同的上诉理由，没有提供相应依据。产品实物即被控侵权产品XC－235、XC－236及其包装上均有星程厂的注册商标，《购货合同》的内容及购货人的名称与购货发票中的内容一致，包装盒上所印的产品型号与购货合同及发票上的型号均一一对应，星程厂未否认该销售事实，亦未能提出证据证明该产品实物是伪造的、不真实的。黎某证据5的《销售合同》、销售发票、产品包装及产品实物，黎某在原审中提交的证据4、23，能够相互印证被控侵权产品XC－235、XC－236来源于星程厂生产、销售行为的事实。被上诉人黎某就该欲证事实，已尽相应举证责任。星程厂商标是否被他人仿冒，是星程厂与他人的另一法律关系，不影响该证据链所能证实的事实。星程厂提交的证据材料4中的产品实物及宣传册系在其在原审开庭后提交，其产生时间无法确定，且来源于星程厂，属自证，与黎某提交的相应证据虽有差别，但不具备足以反驳黎某提交的相应系列证据的证明力，原审在综合审核双方所举证据的证据三性和证明力后，对星程厂该反驳证据不予认定并无不当。星程厂上诉称购货发票与实物无法联系，在实物及其包装上也没有星程厂是该产品的制造者的记载，因而该证据的真实性不能确认等的上诉理由不充分，本院不予采纳。
关于黎某提交的证据能否证明自行车经营部、戴某某实施了销售侵犯黎某涉案外观设计专利权的产品的行为。黎某在原审中为证明戴某某实施了侵权行为，向原审提交了证据10戴某某经营的广州市越秀区海珠单车零件商店于2001年4月13日出具的记载有“237转灯带电铃”的收据及实物、实物包装盒；为证明自行车经营部实施了侵权行为，黎某向原审提交了证据9自行车经营部开出的记载有“237转弯灯电喇叭壹个”的收据及产品实物、包装盒。证据9、10的包装盒是相同的，记载的XC－237产品名称为八音喇叭转向灯，包装盒与产品上均显目标注星程厂的星月环绕图形注册商标。虽然存在两收据上手写的产品名称与包装上相应产品名称不严格一致的情形，但产品型号一致，产品类型也一致。考虑在实际商业交易中，存在为图简便，人们有将产品简写习惯的实际情况，在无相反证据否定该两证真实性或另有产品也是如此简写的情况下，综合考量产品实物、包装、收据的对应关系，可以确定两收据上所指的“237转灯带电铃”、“237转弯灯电喇叭”与实物包装所指XC－237八音喇叭转向灯为相同物，该XC－237八音喇叭转向灯及外包装上均显目标注有星程厂的星月环绕图形注册商标。根据2002年7月11日最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，应认定星程厂为该被控侵权产品的生产者，自行车经营部、戴某某为该被控侵权产品的销售者。2001年12月3日，自行车经营部、广州市越秀区海珠单车零件商店向专利复审委提出涉案专利无效宣告请求，表明自行车经营部、戴某某知晓黎某享有涉案专利权，可间接印证其与涉案专利存在利害关系。黎某作为权利人就其主张的上诉人自行车经营部、戴某某侵权的事实已尽基本的举证责任。自行车经营部、戴某某未能提出证据证明黎某所提交的证据9、10是伪造的或不真实的，也未能提供相反证据予以反驳，相反的证据不等于自行车经营部、戴某某须提供两年前曾销售给某一顾客商品相同的实物。车辆警示灯只是涉案专利的名称，外观设计侵权的判断是进行外观比对，产品类型比对，不是进行产品名称比对，名称相同并非是构成外观设计侵权的条件。上诉人自行车经营部、戴某某关于黎某没有证据证明其销售了XC－237被控侵权产品，一审判决把237认同为XC-237，认定转弯灯电喇叭和转灯带电铃是星程厂制造并售出的XC-237八声喇叭转向灯缺乏事实依据的上诉理由不充分，本院不予采纳。
关于上诉人自行车经营部、戴某某的销售行为是否构成专利侵权的问题。本院认为，据本案查明的事实，该两上诉人的销售行为发生在2001年7月1日新专利法实施之前，应适用行为时的法律规定。根据修改前的专利法的有关规定，销售不知是侵犯他人专利权产品的行为不构成专利侵权。根据谁主张谁举证的原则，黎某只有提供该两上诉人有侵权的主观故意的证据，该两上诉人才承担专利侵权的民事责任。虽然黎某认为该两上诉人有明知故犯、故意袒护被控侵权产品的生产者星程厂的行为，并认为三者构成共同侵权，但是其未能根据法律的规定尽相应的举证责任，其所举的证据难以得出其主张的三者共同故意侵权或两销售者有侵权的主观故意的结论。上诉人自行车经营部、戴某某上诉称原审适用法律错误，其依旧专利法的规定，不构成专利侵权的上诉理由充分，本院予以采纳。
关于原判星程厂赔偿额及星程厂的诉讼费承担是否合理的问题。本院认为，根据我国相关法律、司法解释的规定，专利侵权赔偿额的确定，在权利人不能证明自己的损失、也不能证明侵权人的获利，亦无合理专利许可费可供参照的情况下，可以根据专利权的类别、侵权性质盒情节等因素，根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在内，在人民币5000元以上30万元以下，确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。本案原审适用的是法定赔偿。对黎某在原审中提供的证明其损失的证据11－15，原审并没有将其确定为赔偿的参照依据，而是基于上诉人未能对该列证据的真实性或证据三性提供反证，证据本身与本案有一定的关联，而将其确定为适用法定赔偿的参考情节、参考依据而非参照依据。经查，该列证据涉及自行车刹车灯、警示灯、转向灯或称刹车灯、自行车灯等的发票、协议、合同等所涉金额合计远远超过8万元，虽然其未能明确记载涉案专利名称或专利号，不能直接证明销售、开发的就是涉案专利产品，但基于其基本与自行车灯有关，证据本身也不能排除其为涉案专利的可能性。原审没有将其确定为赔偿的直接依据，否则，赔偿额就不止是8万元，原审将其作为酌定赔偿额的一个考量情节，综合本案情况确定星程厂的赔偿额为8万元，该赔偿额距离法定赔偿上限相去甚远，没有逾越法律的规定；上诉人也未能提供该赔偿额存在明显不合理、不适当的依据。原审对该列证据的认定意见并无不当。自行车经营部、戴某某在2001年7月1日前销售的被控侵权产品的生产者是星程厂，2002年5月15日佛山市飞翔自行车配件批发商场购买的被控侵权产品“XC-235、XC-236转向灯”生产者也是星程厂，被控侵权产品的时间跨度在一年以上。对上诉人星程厂上诉称原审判决其承担8万元缺乏事实依据的上诉理由不充分，本院不予采纳。根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。原审支持了被上诉人黎某关于上诉人星程厂侵权的诉讼请求，原审判决认定的本案败诉方是星程厂，原审在考虑了黎某的赔偿请求没有得到全部支持的基础上，确定双方的诉讼费分担，并没有违反法律的规定。上诉人星程厂关于原判赔偿及诉讼费用负担不合理的上诉理由不充分，本院不予采纳。鉴于上诉人自行车经营部、戴某某销售行为发生在新专利法实施之前，被上诉人黎某未能提供证据证明，该两销售者在2001年修改的专利法实施后还在实施侵权行为，对该两销售者的销售行为，应适用修改前的专利法的规定，依法不视为侵犯专利权，无须承担赔偿责任，亦无须承担诉本案诉讼费。但是，法律上不视为侵犯专利权并不等于二者可以继续销售、保留被控侵权产品，经过本案的一、二审审理，自行车经营部、戴某某应该知道其销售的被控侵权产品落入了黎某涉案专利保护范围，应该在本判决发生法律效力之日起，立即停止销售落入黎某ZL（略）。X号名称为“车辆警示灯”的外观设计专利保护范围的产品，销毁相应库存产品。本案星程厂在专利法修改前后均有生产、销售侵犯涉案专利权产品的行为，依法适用修改后专利法的有关规定。本院将依据《人民法院诉讼收费办法》的规定，合理确定星程厂与黎某对诉讼费的负担额。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律部分错误，应依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、1992年9月4日修改的《中华人民共和国专利法》第六十二条第二项、2000年8月25日修改的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第十八条、二十一条、第二十二条的规定，判决如下：
一、维持广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第一、三、六项。
二、撤销广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第四、五项。
三、变更广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第二项为：自行车经营部、戴某某在本判决发生法律效力之日起，立即停止销售落入黎某ZL（略）。X号名称为“车辆警示灯”的外观设计专利保护范围的产品，销毁相应库存产品。。
本案一、二审案件受理费分别为7235元共计（略）元，由上诉人星程厂负担（略）元，被上诉人黎某负担4470元。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员孙某飞
代理审判员欧丽华
二00五年五月二十日
书记员金丹
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