广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：金勇敏，广东华商律师事务所律师。
委托代理人：陈曦，广东华商律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄石市深博电气有限公司。住所地：湖北省黄石市开发区黄石电缆集团辐照公司院内。
法定代表人：兰某某，董事长。
委托代理人：崔军，广东敏于行律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，广东敏于行律师事务所律师助理。
原审被告：深圳市永丰盛贸易有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区梨园单身住宅楼X栋lC。
法定代表人：叶某某，董事长。
委托代理人：崔军，广东敏于行律师事务所律师。
委托代理人：谢涛，广东敏于行律师事务所律师助理。
上诉人周某某因与被上诉人黄石市深博电气有限公司(下称黄石深博公司)、原审被告深圳市永丰盛贸易有限公司(下称永丰盛公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：1997年10月31日，周某某就其设计的“电力电缆分支垫锥”向国家知识产权局申请实用新型专利，1999年3月12日获得授权，并予以公告，专利号为ZL（略）。4，2003年3月周某某ZL（略）。4专利权利要求书：1、分支垫锥的形状为多棱锥体，该锥体各棱部的外表面为外凸的筒面，相邻两棱部之间部分的外表面为内凹的筒面，底面为星形的平面，各棱部外表面的中心母线与锥体竖直中心线的夹角相等，相邻两中心母线与锥体竖直中心线所构成的两个平面间的夹角也相等；2、该垫锥由塑料制成。该实用新型涉及的是电力电缆分支构件，其目的在于设计一种用于电力电缆分支处的能将各线芯分开并起支撑作用的电力电缆分支垫锥，解决了在分支作业中用手将电力电缆接头处各线芯掰开后位置不稳、插入分支手套费工费时的问题。一审诉讼期间，周某某向原审法院提交了《实用新型专利检索报告》，该检索报告初步结论为：周某某ZL（略）。4专利全部权利要求1-2符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。
周某某主张永丰盛公司销售侵权证据：2003年4月19日，周某某派职员在永丰盛公司处购得侵权产品实物以及收据。该收款收据有永丰盛公司财务专用章，收据上记载产品规格为“户内（略）-50”，数量一套，价格人民币125元。“户内（略）-50电线电缆的附件”实物中有专利产品“电力电缆分支垫锥”。永丰盛公司对周某某主张的上述证据予以确认。但认为其销售的产品是深圳市深博电气有限公司提供的，有合法来源。
周某某主张黄石深博公司生产销售“电力电缆分支垫锥”产品，以及该产品使用周某某专利技术的证据是：黄石深博公司有生产涉案专利产品的塑胶机。黄石深博公司具体生产，然后交给深圳市深博电气有限公司、深圳市深博新材料有限公司进行销售。深圳市深博电气有限公司的网站上注明涉案产品在重庆、深圳、成都等地设立网络进行销售，由黄石进行生产、制造。网站上注明其涉案产品有“三角垫锥”。同时有法院证据保全和财产保全的照片及实物等证据。黄石深博公司确认“户内（略）-50电线电缆的附件”产品是其生产的事实。但认为，黄石深博公司生产电线电缆的附件产品是需要上述照片上机器，然而产品安装程序里没有提到三角垫锥；并认为“三角垫锥”是从黄石市创鑫塑胶厂(下称创鑫塑胶厂)购买的。黄石深博公司为证明其购买行为，向法庭提供了其与创鑫塑胶厂于2002年5月8日签订的《工矿产品购买合同》以及履行合同的发票、送货单、入库单、付款凭证等证据。黄石深博公司称其公司以人民币4000元的价格共买了2万个“三角垫锥”，实际使用了7000-8000个，现有库存1万多个。周某某对黄石深博公司主张的证据不予确认，认为合同没有黄石深博公司盖章，送货单、入库单都没有盖章，而是由黄石深博公司签收，不符合法律规定。黄石深博公司提供的付款支票存根也写明是“三角锥加工费”，以及合同约定的付款方式是货到按样验收，均说明黄石深博公司是委托加工关系，并不是黄石深博公司所称从第三人处购买。原审法院对创鑫塑胶厂法定代表人杨某林进行了调查，杨传林称黄石深博公司是向创鑫塑胶厂购买“三角垫锥”，而不是委托加工关系。
综上所述，经过庭审质证，原审法院确认以下事实：周某某是ZL（略）。4专利的专利权人；永丰盛公司销售的“户内（略）-50电线电缆的附件”产品是由深圳市深博电气有限公司提供的；黄石深博公司生产销售“户内（略）-50电线电缆的附件”产品含有专利产品“电力电缆分支垫锥”(即三角垫锥)，该“三角垫锥”产品与周某某的专利技术相同；黄石深博公司“三角垫锥”是向创鑫塑胶厂购买并使用等事实。
原审法院审理认为：黄石深博公司制造、销售“户内（略）-50电线电缆的附件”产品含有的“三角垫锥”落入周某某专利保护范围；黄石深博公司的行为构成使用侵权；永丰盛公司行为构成销售侵权。理由如下：一、周某某ZL（略）。X号专利权受法律保护问题。周某某专利权依法获得，且处于授权状态，受法律保护。二、黄石深博公司生产销售的“户内（略）-50电线电缆的附件”产品落入周某某专利保护范围问题。黄石深博公司生产的“户内（略）-50电线电缆的附件”产品有“三角垫锥”，该“三角垫锥”与周某某专利产品“电力电缆分支垫锥”是同一产品。黄石深博公司在法庭审理中确认其使用的“三角垫锥”与周某某的专利技术相同，因此法院确认黄石深博公司使用的“三角垫锥”落入周某某ZL（略）。X号专利权保护范围。由于“户内（略）-50电线电缆的附件”产品含有侵权产品，所以“户内（略）-50电线电缆的附件”产品是侵权产品。三、黄石深博公司的行为是使用侵权行为还是制造侵权行为问题。黄石深博公司主张使用的依据主要是：黄石深博公司向第三人购买侵权产品，并将侵权产品作为其产品的配件，该行为属于使用侵权性质。周某某不确认黄石深博公司是购买侵权产品的事实，并认为黄石深博公司所持有专利产品是黄石深博公司制造或委托制造的产品，但未提供证据予以证明。由于黄石深博公司提供了购销合同及增值税发票，且合同的另一方也予以确认，因此法院认定黄石深博公司是购买行为，而不是委托加工关系。
周某某主张黄石深博公司的行为是制造行为，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。黄石深博公司将专利产品作为其产品配件使用，应当确认是使用行为。黄石深博公司未经专利权人许可，以经营为目的，擅自使用侵权产品，其行为构成对周某某专利权的侵权。但黄石深博公司有侵权产品的合法来源，按照我国《专利法》第六十三条第二款的规定，黄石深博公司不承担侵权的赔偿责任。四、永丰盛公司行为构成销售侵权，以及是否承担赔偿责任问题。黄石深博公司生产的“户内lOWE-50电线电缆的附件”产品落入周某某ZL（略）。X号专利权保护范围，永丰盛公司销售侵权产品构成对周某某专利权的侵权。但永丰盛公司销售的侵权产品有合法的来源手续，并得到了提供货物单位和黄石深博公司的确认，因此法院认定永丰盛公司所销售的侵权产品有合法来源，按照我国《专利法》第六十三条第二款的规定，永丰盛公司不承担侵权的赔偿责任。另，使用行为和销售行为是不同的独立侵权行为，周某某主张永丰盛公司因销售行为侵权赔偿损失并对黄石深博公司承担连带责任，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、永丰盛公司、黄石深博公司立即停止侵犯周某某ZL（略）.X号专利权行为；销毁库存“三角垫锥”侵权产品。二、驳回周某某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元，由永丰盛公司和黄石深博公司各负担一半。财产保全费人民币4270元，证据保全费人民币50元，由周某某负担。
周某某不服一审判决，向本院上诉称：一、黄石深博公司与创鑫塑胶厂是委托加工关系，黄石深博公司是侵权产品的实际制造者。黄石深博公司与创鑫塑胶厂签订的是一份所谓《购销合同》，合同的标的物“三角垫锥”即周某某的专利产品“电力电缆分支垫锥”是一种非通用产品，仅适用于电线电缆的装配。创鑫塑胶厂作为一家小型的塑胶加工企业，没有委托加工订单是不大可能大批量生产这种产品的。黄石深博公司向创鑫塑胶厂提供的付款支票上也注明了其用途是用于支付“三角锥加工费”，而且合同约定的货物验收标准也是货到按样验收。这些说明黄石深博公司与创鑫塑胶厂是委托加工关系。一审法院在当事人没有向法院申请调取证据，现有证据足以认定案件事实，而且不存在损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形下，对创鑫塑胶厂法定代表人杨某林进行所谓的“调查”，与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定不符。并且也没有就调查的方式、内容作出任何说明，最后认定结论也是以该调查结论为依据，违反了法定程序，其结果对周某某不公。二、一审法院适用法律错误。如前所述，黄石深博公司从事的是对周某某专利产品的制造行为，其拥有生产涉案专利产品的塑胶机，并且通过委托创鑫塑胶厂加工的方式大量复制周某某的专利产品，配套应用到自己出售的电缆附件产品中。黄石深博公司对侵犯周某某的专利权是故意的。黄石深博公司的法定代表人兰某某曾在周某某为法定代表人的某尔公司担任主管销售工作的总经理一年半有余，而本案“电力电缆分支垫锥”一直是作为沃尔公司不同于同类产品的宣传点之一，兰某某对周某某的专利产品是清楚的。兰某某作为黄石深博公司的法定代表人，对其公司生产周某某的专利产品，并销售侵权产品的行为不可能不知，却指使、纵容黄石深博公司实施侵权行为。因此，黄石深博公司对所实施的制造、销售等侵权行为是明知的。3、黄石深博公司的侵权产品没有合法来源。黄石深博公司应根据《专利法》第六十条规定承担赔偿责任。请求撤销一审判决第二项，改判黄石深博公司赔偿周某某经济损失75万元，承担本案一审、二审诉讼费用。
黄石深博公司未提书面答辩意见，二审庭审调查期间，口头答辩称：一审法院认定事实清楚。黄石深博公司提供了购买合同、进货单、增值税发票，说明黄石深博公司是购买创鑫塑胶厂的产品。款项用途是我方财务人员签写错误。一审法院到创鑫塑胶厂调查，也证明了创鑫塑胶厂是生产，黄石深博公司是购买、销售。一审法院调查取证符合法律规定。“三角垫锥”对这个行业来说是通用产品，我方产品说明书这也没有提到“三角垫锥”。至于周某某说黄石深博公司知道“三角垫锥”是其专利产品，没有证据证明。
永丰盛公司未提交书面意见，二审庭审调查时口头答辩称：永丰盛公司只是销售方，是购买了深圳市深博电气有限公司的产品，而不是购买了黄石深博公司的产品，把永丰盛公司和黄石深博公司放在一个案件中是错误的。
本院另查明：黄石深博公司与创鑫塑胶厂于2002年5月8日签订的《工矿产品购销合同》约定创鑫塑胶厂作为生产厂家向黄石深博公司供应三角锥（略）个，单价0.02，总金额4000元，2002年7月1日前送货，货到按样验收，三日内无异议则代表货单相符。该合同未加盖创鑫塑胶厂单位印章。同年6月4日送货单记载：收货单位黄石深博公司，货物为（略）个三角锥，单价0。2元。送货单上没有单位公章。黄石深博公司付款支票存根写明“日期：2002年6月19日、金额：4000元、用途：三角锥加工款”。同年10月27日，创鑫塑胶厂向购货单位黄石深博公司开具了增值税发票，载明货物为三角锥、数量（略）个、单价0.1709元、金额3418元。
创鑫塑胶厂法定代表人杨某林在接受原审法院调查时称：黄石深博公司是向创鑫塑胶厂购买“三角垫锥”，两者不是委托加工关系。《购销合同》、发票、送货单、支票存根是真实的。创鑫塑胶厂收的是货款，不是加工费，对方在支票上写成“三角锥加工费”，可能是误解。因为对方原来就与创鑫塑胶厂有业务关系。
再查明：黄石深博公司2002年4月11成立，经营范围是生产、销售热缩材料、电器产品、电线电缆、化工产品、电气安装及相关技术咨询，法定代表人兰某某。深圳市沃尔热缩材料有限公司(下称沃尔公司)1998年6月19日成立，经营范围为塑料制品、热缩套管的生产、购销，周某某为法定代表人，持有沃尔公司85。93%股权。1999年初，兰某某进入沃尔公司工作，离职时间不详。在此期间，沃尔公司是否获周某某许可生产专利产品“电力电缆分支垫锥”，目前没有证据证明。
2003年5月22日，周某某向原审法院提起诉讼，请求判令永丰盛公司、黄石深博公司：1、立即停止生产、销售周某某的专利产品；2、赔偿周某某经济损失25万元；3、承担本案诉讼费。一审期间，周某某变更其第2项诉讼请求为：赔偿周某某经济损失75万元。
本院认为：周某某的ZL（略）。X号实用新型专利权经国家知识产权局依法授权，合法有效，应受法律保护。一审判决认定永丰盛公司行为构成销售侵权，永丰盛公司、周某某均未对此提出上诉。本院对此部分不再审理。
黄石深博公司生产、销售的“户内（略）-50电线电缆的附件”产品中含有的“三角垫锥”落入涉案实用新型专利权的保护范围，构成了对周某某ZL（略）。X号实用新型专利权的侵犯。对此，周某某、黄石深博公司均无异议。本案二审所争议的主要问题是黄石深博公司的侵权行为是制造侵权还是使用侵权。黄石深博公司为证明其侵权产品中含有的“三角垫锥”非其生产而是向案外人购买的主张，提交的证据虽有瑕疵，但因购销合同的另一方当事人创鑫塑胶厂承认黄石深博公司与其之间是购销“三角垫锥”的合同关系，因此，应认定黄石深博公司是购买侵权产品，而不是周某某上诉主张的委托制造侵权产品。至于创鑫塑胶厂企业规模的大小与其是否生产涉案专利没有关联性。原审法院在黄石深博公司与创鑫塑胶厂是购销关系还是委托加工关系，双方各持一词，依据现有证据不足以认定案件事实的情况下，依据职权对创鑫塑胶厂法定代表人进某调查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二条关于“…人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，周某某上诉认为原审法院主动调查违反法定程序没有法律依据。黄石深博公司拥有的塑胶机并非用于生产涉案专利产品的专用机器，据此尚不足以证明周某某提出的黄石深博公司有制造侵权行为的上诉主张。
关于黄石深博公司是否具有主观侵权故意的问题。二审期间，黄石深博公司承认兰某某在1999年初开始在沃尔公司工作，但认为在兰某某任职期间，沃尔公司尚无生产涉案专利产品，兰某某对“三角垫锥”是周某某专利产品一事不知情。因此，周某某有义务举证证明在兰某某任职期间沃尔公司获周某某许可生产了涉案专利产品“电力电缆分支垫锥”。周某某不能举证证明，应承担不利的法律后果。由于周某某没有就该相关问题进一步举证，因此，周某某提出的兰某某知道“三角垫锥”侵犯了周某某涉案实用新型专利权，并据此主张黄石深博公司具有侵权主观故意的上诉理由本院不能支持。
综上，周某某上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人周某某负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李学辉
代理审判员卢朝霞
二00五年五月十九日
书记员连辉海
书记员彭翔
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