广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)邓某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄金松，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市三水区交通基础建设集团公司(以下简称“基础公司”)，住所：佛山市三水区X街道健力宝北路X号。
法定代表人莫某甲，该公司总经理。
委托代理人颜国牛，广东务正律师事务所律师。
原审第三人莫某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人邓某某因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2005)三法民壹初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2001年1月16日，原告邓某某以“邓某泉”的名义与第三人莫某乙签订《鱼塘及房舍承包协议书》一份，协议约定由莫某乙将其承包的佛山军分区所属三水大郎涡农场内的(东坑)排水坑面积共约10亩转包给原告，承包期从2001年1月1日至2004年12月31日。因建设三水二桥的需要，政府部门征用了位于大郎涡农场排水坑(北坑)西部的部分土地交由被告建设施工。东坑与北坑现时水面相通，呈“7”字形，由测绘部门出具的测绘图纸表明东坑面积9487.48平方米(折合约14.2亩)。施工后，北坑内有部分死鱼及北坑内有人捉鱼。另查明，被征用的位于大郎涡农场排水坑(北坑)西部的部分土地的补偿款已由第三人签收。
原审判决认为：首先，对于双方有争议的被征用的位于大郎涡农场排水坑(北坑)西部的部分水面是否属于原告的承包范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，认定邓某某与第三人莫某乙签订《鱼塘及房舍承包协议书》、由测绘部门出具的测绘图纸的证明力优于邓某光、黄振标、陈建强的证言，且《鱼塘及房舍承包协议书》约定有具体的方位，面积亦与测绘面积相近，据此应认定被征用的位于大郎涡农场排水坑(北坑)西部的部分水面不属于原告的承包范围。其次，因原告在庭上自认其鱼塘没有安装增氧设施，发现塘鱼死亡后没有对鱼塘及施工现场附近的水质进行取样鉴定。原告未有提供东坑塘鱼死亡的证据及地上物损失的证据。因此，对原告所称“被告征用原告的鱼塘进行施工，造成原告的地上物及青苗损失、施工拆迁等损失”的事实不予认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所提供的证据不足以证明被征用的位于大郎涡农场排水坑(北坑)西部的部分土地在其承包的范围内也未能证明被告的施工造成原告的地上物及青苗损失、施工拆迁等损失，故原告请求被告赔偿理由和依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告邓某某对被告佛山市三水区交通基础建设集团公司的诉讼请求。案件受理费4510元，由原告负担。
上诉人邓某某不服上述判决，向本院提出上诉认为：一、原审法院查明的事实确认大郎涡农场的“7”字形排水坑鱼塘的水面相通，即这个“7”字形排水坑鱼塘是一个整体，那么不管这个“7”字形排水坑是什么名都好，排水坑中间有没有任何堤坝隔开，上诉人在“7”字形排水坑鱼塘投放的鱼苗就可以在整个鱼塘中游动生存，并且原审法院确认的《鱼塘及房舍承包协议书》已经证明上诉人从2001年1月1日起就开始承包这个“7”字形排水坑养鱼了，这期间第三人也在大郎涡农场养鱼，但对于上诉人使用“7”字形排水坑鱼塘养鱼从来没有提出过任何异议。二、不论上诉人与第三人签订的承包协议书是如何约定鱼塘亩数，与本案纠纷并没有直接关联性，鱼塘亩数的约定仅仅是上诉人与第三人承包租金的关系，双方对于鱼塘亩数可以约定大小，并不必一定要按实际面积进行约定，只要双方按约定的承包金额交纳承包金就可以了，合同法规定的基本原则是当事人意思自治原则，上诉人与第三人对承包租金的约定并没有违反法律强制性规定。第三人在一审中也承认其发包给上诉人时，双方都看过鱼塘，但没有实际测量过鱼塘面积，双方只是估算鱼塘的面积不只十亩，但双方同意按十亩计算租金。证人陈某强提供的证言也可以证明：其在1998年至2000年承包一样面积的“7”字形排水坑作为鱼塘养鱼，承包租金也是2000元／年。三、在三水大郎涡农场从来就没有北坑鱼塘这个叫法，原审法院认为上诉人承包的鱼塘只是“7”字形排水坑鱼塘的东坑，而不包括北坑，但原审法院的这个认定与查明的事实互相矛盾。既然这个“7”字形排水坑鱼塘相通，是一个整体的鱼塘，又怎么可能有东坑、北坑或西坑之分，明明就是只有一口鱼塘。原审法院仅凭发生纠纷后第三人提供的所谓测绘图纸说东坑面积有9487.48平方米(折合约14.2亩)认定“被征用的位于北坑西部的部分水面不属于上诉人的承包范围”是严重错误的。四、被上诉人在征用大郎涡农场的鱼塘进行施工时，既未通知上诉人到场参加承包鱼塘的丈量，也没有和上诉人签订有关的《青苗补偿协议》，就强行对上诉人所承包的“7”字形排水坑鱼塘进行填土施工，被上诉人的这种行为完全违反我国《土地管理法》及《佛山市农用地转用和征用土地管理规定》等法律法规关于征用土地必需先进行丈量、登记、补偿的相关规定。被上诉人在未通知上诉人的情况下就擅自进行施工，其行为致使上诉人承包的鱼塘中出现大面积死鱼。原审法院查明的事实中也已经确认被上诉人在“7”字形排水坑鱼塘的西部施工，鱼塘里有死鱼及有人捉鱼的事实。五、按照政府在三水二桥建设工程中征地的补偿标准每亩鱼塘补偿3000元，被上诉人施工征用上诉人所承包的鱼塘面积为7。93亩，上诉人应该得到的青苗补偿费为（略）元。另外，由于被上诉人在未通知上诉人的情况下就擅自进行施工，被上诉人的这种非法行为已经致使上诉人承包的鱼塘中出现大面积死鱼，这种损失是上诉人无法直接计算得到的，上诉人认为应按照市场上同时期同鱼种的价格计算被上诉人非法施工造成上诉人所养殖的鱼损失。请求一、撤销一审判决，支持上诉人的起诉请求；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人基础公司答辩称：一、上诉人承包的“东坑鱼塘”是由第三人转包给上诉人的，上诉人在原审时只向法院提供了证据材料《鱼塘及房舍承包协议书》及买鱼苗的《收据》，与政府征地及施工没有关联性。原审法院查明和认定，本案讼争的“东坑鱼塘”是由第三人将其承包的佛山军分区所属三水大朗涡农场内的“东坑”排水坑面积共约10亩转包给上诉人，因建设三水二桥的需要，政府部门只征用了位于大郎涡农场“北坑”西部的部分土地，因征地补偿经测绘部门测绘的图纸证明，被征用的位于北坑西部的部分水面(北坑面积约17亩)不属于上诉人的承包范围。三水二桥所需征用的土地和施工范围均会同佛山军分区农场、三水区国土资源局、被征用的土地上的承包人，进行实地拍摄、丈量，制定《青苗补偿明细表》，签订《补偿协议》。本案第三人实际养鱼的“北坑”(因网将北坑与东坑分隔)被征用地，被上诉人代表三水区政府已作出了补偿，第三人也确认了这一事实。二审期间，发现上诉人与第三人签订的合同明确约定是东边排水坑，国土局测量的实际面积是14亩多，但是承包面积写的是约10亩，这两点可以吻合，而北边的排水坑面积是17亩3，第三人已经得到征用款。二、上诉人对其承包鱼塘的损失(死鱼和被他人捉鱼)，没有向法院提供合法有效的证据，也没有向公安、环保有关部门反映和报案，只是口头诉说。上诉人的所谓财产损失没有任何证据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人莫某乙答辩称：第三人按座标分了东南西北四条排水坑，每坑水面确实相通，排放站在西坑和北坑交会处，承包给上诉人时北坑和东坑是用渔网隔开的，这样鱼就过不去，但是水仍然相通，所以很便宜发包给上诉人，北坑和东坑交会处的渔网现在不见了，但东坑和南坑交会处的网还在。
二审期间，双方当事人及原审第三人均未提交新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：2001年1月16日，上诉人与第三人签订《鱼塘及房舍承包协议书》明确约定上诉人的承包范围是“三水大郎涡农场内的(东坑)排水坑，面积共约10亩”。虽然涉讼三水大郎涡农场“7”字形排水坑水面相通，但其并不影响各排水坑具体方位的确定，由测绘部门出具的测绘图纸表明东坑面积是9487.48平方米，折合约14。2亩，此与双方合同约定的承包的面积约数相当，而上诉人提供的证据却未显示整个“7”字形坑渠的总面积与合同约定的面积相符，且上诉人亦未提供证据证明第三人再将其他位置的排水坑发包给上诉人或追认过上诉人自行养殖的其他位置水面亦属上诉人承包，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，原审法院比较双方当事人提供的证据证明力，认定被征用的位于三水大郎涡农场内的排水坑(北坑)西部的部分水面不属上诉人的承包范围是正确的，本院予以维持。上诉人认为涉讼“7”字形排水坑是一个整体鱼塘，不存在东南西北之分，其在养殖塘鱼时第三人从未提出过异议，故被征用的水面亦属上诉人承包范围的主张与事实不符，本院不予采信。因上诉人一审时自认其鱼塘没有安装增氧设施，发现塘鱼死亡后没有对鱼塘及施工现场附近的水质进行取样鉴定，亦未提供其塘鱼死亡及地上物损失的证据，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院认为上诉人应承担举证不能的不利法律后果是正确的，本院予以维持。上诉人认为被上诉人应补偿其青苗补偿费和塘鱼损失的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4510元，由上诉人邓某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员刘雁兵
代理审判员林炜烽
二00五年五月十八日
书记员舒琴
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