湖南某永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）何XX
上诉人（原审被告）何XX
被上诉人（原审原告）湖南某溪律师事务所
上诉人何XX、何XX因委托代理合同纠纷一案，不服湖南某道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员唐建华担任审判长，审判员张益民、魏蓉参加合议，于2011年12月6日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员甄园园担任法庭记录。上诉人何XX及其委托代理人贺新华、上诉人何XX，被上诉人湖南某溪律师事务所的委托代理人马建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：何XX、何庆巧与道县鑫利冶炼有限公司、湖南某阳鑫利冶金化工有限公司因联营合同纠纷，于2005年2月25日达成调解协议：……由被告道县鑫利冶炼有限公司支付何XX、何庆巧4l0万元……。在（2005）道民二初字第X号民事调解书作出时该款已通过银行划账进入了道县法院账号。2005年3月24日，何XX申请执行要求领取已划入法院账户属于其的部分案款。次日，道县人民法院执行局立案执行。在执行期间，因案外人何时汉（何庆巧之子）向道县人民法院提出执行异议。法院经审查认为：何时汉的执行异议成立，于2005年4月20日以（2005）道法执字第79-X号民事裁定书，裁定该执行案件中止执行。2005年7月24日，何XX为申请执行（2005）道民二初字第X号民事调解书所确定的内容，作为甲方与湖南某溪律师事务所（乙方）签订了委托代理协议，同时何XX、马建成也分别在该协议的甲、乙方签了名。该协议的主要内容：“乙方接受甲方的委托指派马建成律师担任甲方该案的代理人，……乙方和甲方协商按执行和解、自行和解或有关法律文书确定上述调解书中为甲方所有金额的8％收取律师费。无上述确定金额的，以甲方从法院实际领取金额的8％收取。本协议有效期限自签订之日起至执行程序终结止。律师费甲方应在确定金额后的10天内给付乙方。如果未实现上述目的，因调解书中确定的财产而进入诉讼程序的，甲方应委托乙方马建成律师代理诉讼，代理费双方协商确定”。同时何XX办理了一份授权委托书，委托马建成律师为申请执行（2005）道民二初字第X号民事调解书案件的委托代理人，委托书有效期限自出具之日起至执行程序终结止。2005年7月28日，马建成律师以申请人何XX的名义向道县人民法院递交了《请求交付执行标的申请》，要求立即给付执行标的，并驳回执行异议人何时汉的申请。2005年8月23日，道县矿冶有限公司与何XX、何庆巧因财产权利纠纷案向法院起诉，马建成律师作为何XX的代理人参与诉讼。经审理后，于2006年6月28日判决何XX、何庆巧于2002年9月1日签订的《股份分配协议》无效，由何XX、何庆巧于判决生效后立即将道县鑫利公司支付的410万元股份及分红款返还给道县矿冶有限公司。何XX对该判决不服，提出上诉。在上诉期间，何XX于2006年7月30日与湖南某溪律师事务所签订了委托代理协议，湖南某溪律师事务所指派马建成律师担任何XX因财产权利纠纷案的二审诉讼代理人。2007年10月28日，二审法院以道县法院对2005年2月25日作出的（2005）道民二初字第X号民事调解书结案的案件有错误决定再审为由，中止诉讼。经道县法院再审，永州市中级法院二审，以及湖南某高级人民法院再审终审，2010年8月27日湖南某高级人民法院以（2010）湘高法民再终字第X号民事判决书，判决维持道县人民法院（2005）道民二初字第X号民事调解书，驳回道县矿冶有限公司的起诉。
2011年1月12日何XX、何XX从道县法院领取了按省高院（2010）湘高法民再终字第X号民事判决书和道县法院（2005）道民二初字第X号民事调解书确定的其中的1,407,259元，用于偿还何XX贷款685,000元、偿还何时汉贷款722,259元。2011年4月8日何XX从法院领走了剩余的600,241元案款之后，何XX分二次支付律师代理费打入马建成律师的银行账户共计80,000元。原告认为被告何XX、何XX没有全面履行委托合同应尽的给付原告全部律师代理费的义务，要求二被告给付下余的84,000元律师代理费，二被告拒绝再付，双方协商不成，故原告诉至法院。
原判认为：原、被告于2005年7月24日签订的《委托代理协议》，为双方真实意思，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效协议，双方当事人均应依约履行。协议签订后，原告依约定履行了提供法律服务义务，被告也依约履行了部分给付律师代理费义务。原、被告已实际履行合同，该履行行为不违反双方的真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效行为。根据（2010）湘高法民再终字第X号判决书及被告从法院领取执行标的收据证实，被告何XX申请执行的标的款205万元，已由生效法律文书确定为被告何XX所有，且二被告已实际领取了该执行标的款。按照委托代理协议的约定，二被告应按205万元的8％即164,000元支付原告律师代理费，但二被告仅履行了给付8万元的义务，未全部履行协议约定的义务。因此原告要求二被告给付84,000元律师代理费，合法有据，应予支持。
被告何XX提出“不存在委托代理人代为执行及《委托代理协议》委托的事项应是代理诉讼，并非代理申请执行”的辩解意见，与审理查明的事实不符，应不予采纳，因为根据原告提供的2005年7月24日的《委托代理协议》、被告何XX的授权委托书以及（2005）道法执字第79-X号裁定书等证据证实，二被告是因申请执行且中止执行后，才委托原告律师代理参予该执行程序法律事务的。被告何XX还提出“原告律师多次代理其参与同一案件的诉讼活动违反了‘律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人’的规定，原告不履行《委托代理协议》第九条‘因调解书中确定的财产而进入诉讼程序的，甲方应委托马建成律师代理诉讼’的约定”的辩解意见，应不予采纳，因为二被告提供的证据未证明原告律师在同一案件中为双方当事人担任代理人的事实。《委托代理协议》第九条约定的是二被告的义务，不是原告的义务，不论原告是否代理参与诉讼，均不能依此认定原告存在不履行协议代理二被告参与诉讼的违约行为。
被告何XX辩称“2007年7月15日双方重新签订了《委托代理协议》，依该协议2007年7月15日前签订的协议因约定了‘原合同均作废’而失去了效力；本案还没有终结，原告律师却代理对方参与诉讼，显然自动解除协议”，应不予采纳，其理由是：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，二被告提供的2007年7月15日签订的《委托代理协议》，该协议中的乙方即湖南某溪律师事务所既无法定代表人或者委托代理人签字，也无该事务所的印章，而且原告对该协议也不认可。因此，该协议并未依法成立，对双方当事人没有约束力。再者，本案委托协议涉及的当事人委托人一方系二被告，对方当事人系何庆巧、案外人何时汉，原告在与本案涉及的执行标的4l0万元发生另案、再审案中没有代理对方何庆巧、何时汉参与诉讼的事实。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：由被告何XX、何XX在判决生效后十日内给付原告湖南某溪律师事务所的律师代理费84,000元，被告何XX、何XX承担连带责任。
宣判后，原审被告何XX、何XX不服，其上诉主要提出：双方签订的委托代理协议违反了律师法的相关规定，属无效合同。被上诉人的律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，被上诉人的律师未全面履行委托代理协议约定的内容，是上诉人亲自办理执行事宜的。原判认定事实错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
本案二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2005年7月24日签订的委托代理协议是双方当事人的真实意思表示，且分别已部分实际履行合同义务。上诉人作为委托人，特别委托授权被上诉人处理法律事务，即代理参与（2005）道民二初字第X号民事调解执行中止后的恢复执行程序。因（2005）道民二初字第X号民事调解标的款在上诉人申请执行前已由案件当事人转账至法院帐户，而中止执行是案外人提出了执行异议。在此种法律关系下，对方当事人应当确定为何庆巧及执行异议人何时汉，被上诉人在接受上诉人委托后，并未代理另一方当事人何庆巧、何时汉在同一案件中参与诉讼活动，无双方代理行为；根据上诉人与被上诉人《委托代理协议》第九条的约定“因调解书中确定的财产而进入诉讼程序的，甲方应委托马建成律师代理诉讼”。依此约定，如该案财产发生诉讼，甲方须另行授权委托马建成律师参加诉讼，因此，该项诉讼事务，被上诉人需要取得上诉人委托和授权后方可进行，原执行程序中的委托权限范围并不包括财产诉讼授权。被上诉人在本案中已按《委托代理协议》约定基本履行了自己的合同义务，有权依约获取相应报酬。据此，对上诉人提出原委托代理协议违法，合同无效，被上诉人违反《律师法》规定担任双方当事人的代理人的上诉理由，无事实依据，故本院不予支持。但考虑本案历经多次诉讼程序，特别在省高院再审期间，马建成未担任上诉人何XX、何XX的诉讼代理人，上诉人何XX、何光明亦未委托马建成担任诉讼代理人，双方未依协议办理委托事项，应酌情扣减部分代理费用。综上，原判认定事实部分不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更湖南某道县人民法院（2011）道民初字第X号民事判决为：由上诉人何XX、何XX在收到本判决后十日内给付被上诉人湖南某溪律师事务所的律师代理费40,000元，上诉人何XX、何XX承担连带责任。
一、二审案件诉讼费3,800元，由上诉人何XX、何XX负担2,000元，被上诉人湖南某溪律师事务所负担1,800元。
本判决为终审判决。
审判长唐建华
审判员张益民
审判员魏蓉
二○一一年十二月二十二日
代理书记员甄园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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