原公诉机关陕西省合阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，住（略），担任某县公安局某派出所所长。2011年5月31日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，住（略），2010年4月至2011年4月20日系某县某派出所协警。2011年5月31日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
原审被告人王某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，住（略），系某县公安局经侦大队民警。2011年8月4日因涉嫌犯徇私枉法罪被监视居住，2011月28日被取保候审。
原审被告人王某甲，男，1970午2月5日出生于（略），汉族，大专文化，住（略），系某县公安局莲花寺派出所民警，工人。2011年8月4日因涉嫌犯徇私枉法罪被监视居住，2011月28日被取保候审。
陕西省合阳县人民法院审理合阳县人民检察院指控被告人郑某、孙某、王某甲、王某甲犯徇私枉法罪一案，于2011年11月25日作出(2012)合刑初宇第x号刑事判决书。宣判后，被告人郑某、孙某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2010年10月被告人郑某让某县X村杨某作线人，提出让杨某将外地挖墓人领到某县东阳挖墓，派出所将挖墓人抓住后罚款，并许诺给杨某好处，杨某表示同意。随后，杨某联系到河南某墓人，将此事告诉给郑某。2011年2月23日，河南某三门峡市张某丙、王某乙与河南某灵宝市X镇焦某等7名河南某驾驶豫x面包车来到某县，住在该县X路南某“新城”旅管内。杨某打电话将郑某叫到旅管附近认清了河南某停放在旅馆门口的面包车。当晚，7名河南某在杨某的带领下来到（略）井房以东及东南某向范围探掘古墓未果。7名河南某返回旅馆后，杨某打电话告诉郑某河南某第二天还要盗掘古墓，郑某决定次日抓盗墓的河南某。2月24日晚，郑某联系王某甲、李某丁、王某甲以及王某甲的朋友王某戊(系某县商贸局职工)、孙某、梁某到派出所抓捕河南某。随后，孙某与梁某某按照郑某的安排来到东阳路上守候河南某的面包车。当晚12时许，线人杨某与7名河南某再次来到东阳核桃园古墓群保护区探掘古墓未果后离开，郑某接到孙某电话讲挖墓人已离开现场正在返回的东阳路上，随即郑某让王某甲驾车拦截河南某的面包车，当7名河南某行至某某派出所北边约三百米远时，郑某、王某甲、李某丁与王某戊用驾驶的桑塔纳车将河南某的面包车拦住，将7名河南某及线人杨某抓获，并带至某县公安局某某派出所。随后，郑某、王某甲、李某丁、孙某、王某甲分别对7名河南某进行了讯问谈话并从7名河南某身上搜得身份证、驾驶证、现金、手机等物品，在豫x面包车上搜得金属探测仪一个、压杆一个。谈话笔录交给了郑某，搜查的物品放在郑某办公室。2月25日早，郑某决定让7名河南某交罚款，李某丁提议先到某县公安局法制室咨询后再做决定。上午11时许，郑某从某县公安局返回某某派出所后，对王某甲、李某丁、王某甲讲让7名河南某交齐罚款后将人放走。随后，在郑某指使下孙某驾车与王某戊将线人杨某带至东阳街道孙某姑母的“小桥综合商店”借了2200元及王某戊垫资800元共3000元返回某某派出所，在郑某办公室当着两名河南某的面杨某将此罚款交给了郑某，7名河南某在郑某、王某甲、李某丁、王某甲的催促下，分别给家人打电话让家人将罚款汇到郑某提供的其妻一张某行卡账户上，7名河南某共交罚款3760O元后离开了某某派出所。当日下午，郑某将孙某所借的款和王某戊垫付的现金已归还。当晚，郑某、王某甲、李某丁、王某甲、王某戊驾车来到渭南某吃饭、洗澡，后郑某从河南某交的罚款中支取4000元，给王某甲、李某丁、王某甲、王某戊各1000元，同时给王某甲加油费100元。事后，郑某以春某值班补助费名义给了孙某及梁某各800元，给了线人杨某1000元，给了河南某张某丙、王某乙回家路费400元，给了焦某回家路费300元。2月28日，河南某焦某到某某派出所领取金属探测仪时给了郑某4000元。2011年4月12日在检察机关调查此案时，郑某将涉嫌盗掘古墓葬的7河南某谈话笔录丢弃，伪造了一份治安处罚案件材料，又指使孙某转移了河南某汇款的农行卡，王某甲与郑某之妻来到农行将此卡予以销户。同时，孙某删除了其手机内存卡上的河南某真实信息，而且在郑某的指使下用相机补拍了7名河南某盗掘古墓的假现场照片。案发后，郑某退赔了所得赃款41700元。
上述事实，有下列证据证明：
1、华组干(2009)X号文件、某县公安局证明、某县公安局某某派出所证明证明，郑某为某县公安局某某派出所所长。王某甲系某县公安局经侦大队民警。孙某2010年4月至2011年4月2O日系某某派出所协警。
2、陕政发(2008)X号文件证明，某县X乡核桃园古墓群属陕西省文物保护单位，该古墓时代属商周、春某、战国、秦代。
3、证人杨某证言证明，郑某让他将外地人叫到东阳挖墓，目的就是为了罚钱，并许诺给其好处，他表示同意；他后面联系河南某并给郑某打电话讲河南某在东阳挖墓；郑某等人对河南某罚了款，事后给了他1000元。
4、证人王某乙证言证明，2011年2月份，他与张某丙等7名河南某来到某县由杨某带领在东阳探掘古墓；后被抓，派出所要罚款；他与其它河南某将罚款汇到了郑某提供的名叫李某己农行卡上；他交了2600元的罚款。
5、证人焦某、张某丙证言证明内容与王某乙一致，还证明焦某领探测仪时给了郑某4000元；张某丙交了5000元。
6、证人梁某证言证明，2010年2月24日他与郑某、王某甲、李某丁、王某甲、孙某等人办理的7名河南某在东阳盗掘古墓案件，给河南某使用了械具，郑某等人对抓住的河南某作了谈话笔录，对抓住的河南某作了罚款处理，事后郑某给他和孙某每人800元。
7、被告人孙某的供述证明，2011年2月24日晚郑某叫他到某某派出所协助办案，后他与郑某、王某甲、李某丁、王某甲以及梁某等人抓获了7名挖墓的河南某和杨某，给河南某使用了械具，并形成了完整的笔录后交给了郑某，对河南某作了处罚处理；2月25日晚郑某让他与另外一名办案人带杨某出去借钱，后他在姑母商店借了2200元，跟他一起去借钱的那个人垫资800元，这样共3000元，杨某当着两名河南某的面将此罚款交给了郑某，目的是让河南某尽快交罚款。当日下午郑某将2200元钱退给了他；检察机关调查此案时，他帮郑某删掉了内存卡上河南某的真实信息。在郑某的安排下他与梁某将农行卡和钱交给了邓旭，并到核桃园古墓群的水库附近拍摄假现场照片。
8、被告人王某甲的供述证明，郑某2011年2月24日叫他去东阳帮忙抓人，随后，他与郑某、李某丁、王某甲、孙某等人到东阳抓获了7名挖墓的河南某，对7名河南某的身份在公安网上作了比对，郑某让孙某从网上出了传唤证并向河南某予以出示；对7名河南某做谈话并形成完整的笔录后交给了郑某，后对7名河南某作了罚款处理后将人放走。7名河南某将罚款汇到了郑某提供的其妻李某己农行卡上，农行卡号是郑某发到他手机上的，他和李某丁、王某甲催促、恐吓让河南某交钱。郑某从某县县城回到某某派出所后用手机查询河南某交的款；2月25日晚，他与郑某、李某丁、王某戊、王某甲在渭南某饭、洗澡后，郑某从一农行取款机内取出四千元，给了他与李某丁、王某甲、王某戊每人各l000元；在检察机关调查此案时，郑某让他和李某丁对河南某汇钱的农行卡予以销户，后他驾车与郑某之妻李某丁去农行销了户。
9、被告人王某甲的供述证明，2011年2月24日晚，郑某叫他去东阳帮忙抓人，同时其朋友王某戊也跟随去了东阳，后他们将7名挖墓的河南某抓获，对河南某做了谈话并形成了完整的笔录后给了郑某，对河南某作了罚款处理。河南某将钱汇到了郑某提供的一张某行卡上，他和王某甲、李某丁都分别催促河南某交钱。2月25日晚，在渭南某某给了他、王某甲、李某丁每人各1000元。
10、被告人郑某的供述证明，2010年收秋时，经人介绍他认识了杨某，并让杨某作自己的线人，提出让杨某把外地人引到某县东阳挖墓，派出所将挖墓人抓住后罚款，到时少不了给杨某好处费，杨某表示答应。2011年2月24日晚，他联系到王某甲、李某丁、王某甲以及王某戊讲让4人帮自己到东阳抓人。当晚12时许，他们与孙某、梁某把7名挖墓的河南某抓获，并做了谈话笔录。25日，河南某将款汇到了他提供的妻子李某己农行卡账户上，当他从某县县城回到某某派出所后，河南某已将一笔款汇到了卡上。当晚他与王某甲、李某丁、王某甲、王某戊来到渭南某上吃饭、洗澡后，在三马某东边一农行取款机内从河南某汇的款中支取了4000元，在车上他给了每人1000元，以春某值班补助的名义给了孙某、梁某各800元，还给了杨某1000元。4月12日检察机关调查此案时，他指使孙某转移了河南某汇钱的农行卡，并在王某甲、李某己帮助下对河南某交罚款的农行卡予以销户，他从卡上取了29000元。在他关禁闭期间还让孙某删除了孙某内存卡上河南某的真实信息，并补拍了现场照片，他伪造了治安处罚案卷材料。
11、证人王某戊、李某己证言证明，他们参与处理河南某盗掘古墓一事，并分到了1000元。
12、证人米宏民（某县公安局经侦大队指导员）、郭某文（某县公安局莲花寺派出所所长）、蔺力（某县公安局莲花寺派出所副所长）证言证明，王某甲、李某丁、王某甲给郑某帮忙办理河南某盗掘古墓一案没有给他们打过招呼．
14、证人李某丁（郑某之妻）证言证明，2011年月13日，王某甲和李某丁让她将河南某汇钱的农行卡销户，这张某行卡是王某甲和李某丁同她到郑某的妹夫邓旭手里取下后，王某甲和她一块到农行将这张某销户了。
15、证人邓旭（郑某之妹夫）证言证明，河南某汇钱的农行卡是孙某交给他的，同时孙某还给了他29000元，后来郑某之妻李某丁和王某甲、还有另外一个人来将这张某行卡拿走了，29000元他当着梁某的面交给了某某派出所的内勤。
16、证人常和平（某县公安局政委）、王某（某县公安局党委副书记、纪委书记）、支玫玫（某县公安局法制室主任）、李某丁红（某县公安局政工监督室主任）、王某（某县公安局政务保障室主任）证言证明，郑某没有告诉他们某某派出所办理的河南某盗掘古墓一案，案子处理后也没有给他们交过任何钱。
17、证人张某（系某县公安局法制室指导员）证言证明，他给郑某说过如果在保护区范围内盗掘古墓按刑事案件处理，若不在保护区范围内盗掘古墓按行政案件处理，郑某没有给他交过任何钱。
18、证人李某丁华（某县公安局某某派出所指导员）、梁某成（某县公安局某某派出所副所长）、陈旺生（某县公安局某某派出所干警）、潘建刚（某县公安局某某派出所干警）证言证明，他们没有参与郑某2011年2月办理的河南某盗掘古墓一案，郑某也没有给他们发过任何补助。
19、证人郭某（某县公安局某某派出所内勤）证言证明，郑某没有让她保管过任何一张某行卡和钱，她也没有开过任何罚款收据，同时还证实郑某2011年2月份将几个人铐在院子里的窗子上。
20、证人王某利（某县公安局高塘派出所指导员）证言证明，2011年2月份某某派出所协警孙某和所长郑某有一天晚上从他手里拿走了带探头的挖墓用的压杆。
21、证人马某、张某庚证言证明，郑某给检察机关提供的涉案车辆信息是假的。
22、证人刘某红（系某县文物管理委员会主任）证言证明，公安派出所对本辖区文物有保护的责任，东阳核桃园古墓群属省级重点文物保护单位，虽然此保护区没有具体标志四至的保护范围，但文件上已标明。2011年3月15日郑某打电话问过他东阳古墓群保护区的四至范围。
23、郑某提供的行政处罚案卷材料证明，郑某此行政处罚材料属郑某亲自伪造的。
24、银行汇款凭条及电信局各级站地址证据证明，2011年2月25日郑某将李某己农行卡号发给王某甲、李某丁、王某甲后，郑某从某县县城还未回到某某派出所以前王某甲等人已让河南某交了一部分罚款。
25、现场示意图及线人杨某指认现场照片证明，河南某在东阳核桃园古墓群实施了盗掘古墓行为。
26、收费票据证明，被告人郑某向检察机关退赔了涉案款41700元。
27、某县公安局出具的建议函建议对王某甲、王某甲从轻处罚。
28、户籍证明信证明，各被告人身份情况。
原审法院认为，被告人郑某、孙某、王某甲、王某甲身为公安机关工作人员，在抓住7名河南某盗掘古墓葬后，徇私利，违背法律，伪造证据，将一起刑事犯罪案件作为治安案件予以经济处罚，致使7名涉嫌盗掘古墓葬犯罪人至今逍遥法外，未受到刑事追究，其行为均符合徇私枉法罪的犯罪构成要件，构成徇私枉法罪。合阳县人民检察院指控被告人郑某、孙某、王某甲、王某甲的犯罪事实和罪名成立。。被告人郑某、孙某在共同作案中起主要作用，均属主犯，但被告人孙某在主犯中作用相对较小；被告人王某甲、王某甲在共同作案中起了次要作用，属从犯，且犯罪情节轻微，应当免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决：一、被告人郑某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年。二、被告人孙某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。三、被告人王某甲犯徇私枉法罪，免于刑事处罚。四、被告人王某甲犯徇私枉法罪，免于刑事处罚。
郑某上诉提出，1、原判定性错误，其不构成徇私枉法罪，其不明知河南某有罪，司法机关没有认定河南某案人员有罪，其没有徇私，所收涉案押金存放在派出所，用于业务开支，收支票据在派出所，但侦查机关未收集。2、原判认定事实不清，证据涉嫌违法。先入为主，非法取证（诱供、逼供）证据失实。3，其有立功情节，其交给王某等人的多起重大检举立功材料，办案单位隐瞒，未向原审法院提供。4、请求侦查人员王某、田艳丽向二审法院说明非法取证，隐瞒检举材料的事实。5、请求二审向杨某、郭某等人重新取证，6、申请原办案人员王某、田艳丽回避。7、其行为社会危害性小，主动上交涉案款，请求二审从轻、减轻处罚。
孙某上诉提出：1、其是协警，没有执法资格，不构成徇私枉法罪。2、郑某所给800元是春某补助款，不是赃款，内勤处有工资单可证。3、指控其删除内存卡内的河南某真实信息有误，该手机卡有自动删除软件，并非郑某指示所为。4、原判认定其为主犯不当，没有参与案件的直接审理，没有参与商量如何处理，没有参与与河南某的谈话，只是服从郑某的命令，核查车辆信息，送东西等。上诉人无罪。请求公正判处。
经审理查明，上诉人郑某、孙某及原审被告人王某甲、王某甲等人犯徇私枉法罪的事实清楚、正确，证据确实、充分，且经一审庭审举证、质证并认定。本院对原审判决认定的上诉人郑某、孙某及原审被告人王某甲、王某甲犯徇私枉法罪的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人郑某、孙某及原审被告人王某甲、王某甲身为公安机关工作人员，在抓住7名盗掘古墓葬的河南某后，徇私利，违背法律，伪造证据，将一起刑事犯罪案件作为治安案件予以经济处罚，致使7名涉嫌盗掘古墓葬犯罪人至今逍遥法外，未受到刑事追究，其行为构成徇私枉法罪。合阳县人民检察院指控各被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人郑某、孙某在共同作案中起主要作用，均属主犯；被告人王某甲、王某甲在共同作案中起了次要作用，属从犯，且犯罪情节轻微。上诉人郑某已退赃，可酌情从轻处罚。上诉人郑某上诉所提不构成徇私枉法罪之理由，经查，其身为派出所所长，组织他人将盗墓人抓获后，没有正确履行职责，以罚款代替刑事处罚，且应当知道案件罚款属于公款、应交到单位账户内，但却要求河南某家属将罚款汇入其妻账户内，事后郑某将少部分赃款与参与案件的人员共同挥霍或发给参与人员，将大部分赃款据为己有，其主观上徇私利、使有罪人不受刑事追究之故意明显，符合徇私枉法罪的构成条件。郑某所提罚款用于某某派出所的业务开支，侦查人员违法取证之理由，经查无证据佐证，所提有重大检举行为，有立功情节，经查不属实。所提河南某没有受到追究之理由，经查，盗墓人是否实际受到刑事追究不影响本案的成立，本院不予采纳。故郑某上诉理由不能成立。孙某上诉所提主体资格理由，经查，其系协警，受公安机关聘请从事公务，其与他人勾结，共同实施徇私枉法罪行为，构成犯罪的，依最高检（2003）高检研发第X号答复精神，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。故其符合徇私枉法罪的主体资格。孙某上诉所提从犯理由，经查其受郑某指使参与犯罪属实，但在犯罪中作用较大，原判认定为主犯正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持，郑某、孙某上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张某亮
审判员袁秋凤
审判员王某缠
二0一二年三月二十三日日
书记员户晓红
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