上诉人（原审原告）大创产业株式会社，住所地日本国广岛县东广岛市西条吉行东1丁目4番X号。
法定代表人矢某，董事。
委托代理人吴某，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，该委员会审查员。
上诉人大创产业株式会社（简称大创株式会社）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2005年8月8日，大创株式会社向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“x”商标（简称申请商标），申请号为（略）。2009年3月30日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。大创株式会社不服该决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标的注册申请予以驳回。大创株式会社不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标均由普通印刷字体的大写英文字母组成，且二者仅相差一个字母，构成近似商标。大创株式会社关于其与引证商标所有人所从事的具体服务行业不同因而两商标指定使用服务不类似的主张不能成立。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内某、方式等因素上相同或相近，构成相同或类似服务。上述两商标共存于市场上，容易导致相关公众的混淆和误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。由于申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，且两商标近似度较高，因此即使大创株式会社具有一定知名度，亦不足以使相关公众对两商标进行有效识别。此外，大创株式会社提交的相关证据均为网络打印件，上述证据无法证明申请商标在中国大陆地区享有较高知名度。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
大创株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，判令商标评审委员会承担本案两审诉讼费用。其理由为：1、申请商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标，在市场上共存不会导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，上述两商标也未引起任何混淆。同时，大创株式会社与引证商标注册人经营的具体业务亦不相同，上诉人及引证商标注册人以各自的企业商号作为商标使用未引起任何混淆。2、大创株式会社为世界领先的生活用品供应商，在零售业领域具有很高知名度和影响力。申请商标通过长期大量使用，在零售业的知名度进一步提高。3、引证商标未实际使用，上诉人已对其提出了连续三年停止使用的撤销申请。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标为第（略）号商标（见下图），申请人为大创株式会社，申请日为2005年8月8日，指定使用服务为第35类：广告；样品散发；货物展出；商业橱窗布置；成本价格分析；市场研究；市场分析；进出口代理；拍卖；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；推销（替他人）；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；开具发票；广告代理；为广告或推销提供模特；广告空间出租；在通讯媒体上出租广告空间；数据通讯网络上的在线广告；工商管理辅助；为经销商提供商业专业咨询；为经销商提供商业管理辅助；替经销商作中介（替经销商购买商品或服务）；替经销商推销。
申请商标（略）
引证商标为第（略）号商标（见下图），商标权人为株式会社大昌，申请日为2004年1月12日，核准注册日为2006年6月14日。该商标核定使用服务为第35类：展出；广告；计算机数据库信息系统化；会计；自动售货机出租；工商管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；人员招收；商业场所搬迁。该商标专用权期限截止至2016年6月13日。
引证商标（略）
2009年3月30日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，并依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。
大创株式会社不服上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提起复审申请，其主要复审理由为：该公司是日本业界第一的生活用品供应商，在整个零售行业拥有极高的知名度和影响力，是零售行业的领先企业。申请商标是大创株式会社英文企业名称字号，已经通过多年使用与该企业之间形成了唯一直接联系。大创株式会社与引证商标所有人属于不同行业，且申请商标与引证商标是各自所有人的企业名称，两商标在日本和其他国家的共存从未给消费者带来关于产品来源的混淆。大创株式会社已经对引证商标提起连续三年停止使用的撤销申请。
大创株式会社向商标评审委员会提交了以下材料：
证据1为来源于网站www.x-x.co.jp的打印件，主要内某为关于大创株式会社的介绍。
证据2为来源于谷歌和百度搜索引擎中关于大创株式会社企业及其产品介绍等搜索结果。
补充证据1为来源于网络的关于大创株式会社进入美国、欧洲和中东等国家和地区的报道打印件。
2009年9月21日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标均由字母组合而成，两商标首尾字母相同，仅一个字母之差，构成、呼叫及整体视觉效果相近，且两商标亦无公众知晓的特定含义以资相互区别，两商标构成近似商标。申请商标指定使用的广告等服务与引证商标核定使用的样品散发等服务属于同一种或类似服务。申请商标若与引证商标共存于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，申请商标与引证商标已构成同一种或类似服务上的近似商标。大创株式会社的证据不足以证明其商号及申请商标在本案指定服务上已具有较高知名度。申请商标和引证商标已在日本和其他国家共存的事实不能排除中国相关公众将两者混淆的可能性。据此，商标评审委员会依据商标法第二十八条的规定对申请商标的注册申请予以驳回。
在本案二审审理期间，大创株式会社提交了商标局2010年6月30日作出的撤（略）《关于第（略）号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》。该决定认定，株式会社大昌未在规定的时间内某商标局提交其在2006年7月10日至2009年7月9日期间使用第（略）号“x”商标的证据材料，故决定撤销第（略）号“x”商标。2010年11月2日，商标评审委员会提交证据证明株式会社大昌已经就该决定提起复审申请。
上述事实有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、撤（略）《关于第（略）号“x”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、商标评审委员会《证明》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为申请商标与引证商标是否构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判定商标是否近似，不以商标是否实际造成相关公众发生混淆或误认为认定标准，只要存在使相关公众发生混淆的可能，即可判定构成近似商标。
本案中，申请商标与引证商标均由普通印刷字体的大写英文字母组成，且二者仅相差一个字母。相关公众施以一般注意力不易将二者区分。此外，申请商标与引证商标近似程度较高，造成相关公众混淆误认的可能性较大，上述两商标构成近似商标。在判断是否构成类似商品或服务时，应以指定使用商品或服务为判定依据，商标实际使用时的商品或服务不应作为考虑的因素。申请商标指定使用的广告、市场分析、推销（替他人）等服务与引证商标核定使用的货物展出、广告等服务在服务的目的、内某、方式等方面相同或相近，构成相同或类似服务。上述两商标共存于市场上，容易导致相关公众的混淆和误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，原审法院及商标评审委员会认定正确。大创株式会社关于申请商标与引证商标不近似且相关公众不会混淆误认，不构成近似商标的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，且两商标近似度较高，因此即使大创株式会社具有一定知名度，亦不足以使相关公众对两商标进行有效识别。此外，大创株式会社提交的相关证据均为网络打印件，上述证据未能证明该企业和申请商标在中国大陆地区的具体使用情况和在中国相关公众中的知名度情况，因此无法证明申请商标在中国大陆地区享有较高知名度。大创株式会社关于其企业具有较高知名度且申请商标经过使用亦具有较高知名度的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
引证商标被撤销的决定尚未生效，因此，大创株式会社关于引证商标已经被撤销申请商标应予注册的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决及第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。大创株式会社的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由大创产业株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员焦彦
代理审判员戴怡婷
二○一○年十一月十七日
书记员迟雅娜
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