山东省高级人民法院
民事判决书
(2000)鲁经终字第X号
上诉人(原审被告)：石家庄三鹿集团股份有限公司。地址：石家庄市X路X号。
法定代表人：田某某，董事长。
委托代理人：高建瓴，北京天驰律师事务所律师。
委托代理人：王某某，男，1951年12月生，汉族，石家庄三鹿集团股份有限公司供销公司副经理。住址：石家庄市X路X号。
被上诉人(原审原告)：密某某，男，X年X月X日生，汉族，临沂华丰乳品经销公司业主，住（略）。
委托代理人：马军，山东省律师事务中心律师。
委托代理人：赵煜，山东省律师事务中心律师。
上诉人石家庄三鹿集团股份有限公司(以下简称“三鹿公司”)因与被上诉人密某某侵害名誉权、不正当竞争纠纷一案，不服临沂市中级人民法院(1999)临经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三鹿公司的委托代理人高建瓴、王某祥，被上诉人密某某的委托代理人马军、赵煜，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，密某强在临沂市华丰副食品批发市场X号从事副食品批发业务多年，与部分“三鹿”牌奶粉经销商建立了经常的业务关系，长期从经销商处购进大量三鹿公司生产的“三鹿”奶粉在市场销售，有些经销商常将三鹿公司所供奶粉整车转让给密某某。1999年5月进货2840箱，6月进货2470箱。1999年5-7月，部分经销商向石家庄三鹿集团股份有限公司供销公司(以下简称“三鹿供销公司”)反映，其所经销的“三鹿”奶粉受临沂市场向其地区低价供货的冲击而销量下降，请求三鹿公司采取紧急措施予以查处。1999年7月3日，三鹿供销公司向华东、中原地区散发了《关于禁止向临沂华丰市场抛售三鹿奶粉的紧急通告》(以下简称“通告”)。主要内容：进入九九年淡季以来，山东临沂华丰批发市场X号摊主密某强和X号的摊主薛艳波，从异地调入大量三鹿奶粉，在当地批发市场以最低批发价格砸市，一定程度地破坏了市场的稳定，造成华东、中原区域几个省份市场批发价格的混乱。原因是个别经销商只顾本单位的眼前利益，将合同计划供给的三鹿奶粉长期低价转让给临沂市场的二级批发商；批发市场的二、三级批发商异地沟通价格信息，与三鹿奶粉经销单位联手易货，导致目前批发价格迅速下滑。为此，严正紧急通告：不得以任何方式、任何理由向临沂华丰市场个体商密某某和薛艳波供货。违反销售规定向该市场供货的经销单位，一经查出必将严厉惩处。通告发出后，与密某某有供货关系的“三鹿”奶粉经销商迫于三鹿供销公司的压力，停止向密某某供货。密某某正常的进货渠道中断，品种、数量不足，经营效益受到严重影响。1999年10月20日，密某某诉至原审法院，请求判令三鹿公司赔偿1999年7-12月经营利润35万元(每月经销“三鹿”奶粉7000箱，每箱奶粉利润10元)、律师调查取证费用和代理费8890元，经营6年来回访客户和租赁房屋费用损失15万元。
另认定，三鹿供销公司系三鹿公司下属分支机构，但未经工商登记注册。
原审法院认定的以上事实，有三鹿公司提供的部分经销商情况反映、三鹿供销公司1999年7月3日的紧急通告、密某某的营业执照、1998-1999年度部分进货单据、律师代理费和调查取证费用支出凭证，双方当事人陈述等证据证实，各项证据均经双方质证并记录在卷。
原审法院认为，密某某经营副食品业务(其中包括经销各种奶粉)已经工商部门核准登记，其合法权益应受法律保护。国家对奶粉没有实行政府定价或者政府指导价，密某某从“三鹿”奶粉经销商处购进奶粉，在临沂华丰市场按照营业执照核准的方式批发、零售，并无以低于成本的价格进行销售即所谓“低价砸市”的行为。密某某出售的商品价格偏低，是因其经营成本费用不高，进货渠道简捷，实施薄利多销的做法而致。密某某作为一个个体经营户，既无资本低价倾销，亦无能力垄断市场，其正常的经营行为并不违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体、第三人和社会公共利益。其正常的经营活动任何单位和个人不得非法干预。三鹿公司与各经销商之间有合同约定的权利义务关系，双方可以对奶粉的销售价格作出限定，但这种约定的效力不能及于合同之外的当事人即密某某。三鹿供销公司根据部分三鹿奶粉经销商的要求，以《紧急通告》的方式，散布该部分经销商捏造的密某强“低价砸市、扰乱市场”等虚伪事实，并限令各经销商不得以任何方式、任何理由向密某强供货。三鹿供销公司的行为违背了《中华人民共和国民法通则》第二十八条、第一百零一条和《中华人民共和国合同法》第三条、第四条的规定，损害了密某强的商业信誉，侵犯了密某某的正当经营权，三鹿供销公司的行为已经构成民事侵权。
三鹿奶粉的部分经销商与密某某同属三鹿奶粉的经销者，客观上存在着同业竞争关系。部分经销商捏造密某某“低价砸市、扰乱市场”等虚伪事实，要求三鹿供销公司对密某某予以制裁的目的，是为了维护其对奶粉销售的区域划分和对价格的垄断，排挤密某某的公平竞争。其行为违背了民法公平交易、诚实信用的基本原则和《中华人民共和国反不正当竞争法》关于经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉的规定，并明确表明了其不正当竞争的意图。三鹿公司和三鹿供销公司作为三鹿奶粉生产经营者，并非密某某直接竞争对手，与密某某也无合同关系。密某某利用临沂市场大量销售三鹿奶粉，其结果有助于三鹿奶粉的销售并扩大市场占有份额，对于三鹿奶粉生产者来说，理应没有利害冲突。但三鹿供销公司应部分经销商的要求，利用三鹿奶粉生产经营者的特殊地位，向社会散发《紧急通告》，将该部分经销商不正当竞争的要求付诸实施，以积极的行为支持并参预该部分经销商对密某某的不正当竞争，实现了该部分经销商限制竞争对手公平竞争的意图。虽然三鹿供销公司理应不是密某某的竞争对手，但其主观上具有参与、支持不正当竞争的故意，客观上实施了诋毁密某某商业信誉、干预阻挠密某强公平竞争的行为，事实上达到了协助其他经销商限制密某某经营、进行不正当竞争的目的。因此，三鹿供销公司的行为构成不正当竞争。三鹿供销公司的行为违背经营者应当遵守的平等、公平、诚实信用原则和商业道德，其目的在于瓜分市场、垄断价格，排挤密某某的公平竞争。其结果损害了密某某的商业信誉和正当经营权，使密某某正常的进货渠道中断，品种、数量不足，经营效益下降。该损害结果与三鹿供销公司的侵权行为具有直接的因果关系，三鹿供销公司应当承担由此引起的民事责任。
三鹿供销公司系隶属于三鹿公司但未经工商登记的分支机，构，不具备独立承担民事责任的能力，其侵权行为引起的民事责任应由三鹿公司承担。密某某请求判令三鹿公司赔礼道歉、消除影响并赔偿因侵权行为给其造成的利润损失和律师代理费、调查费用的基本事实清楚，证据充分，应予以支持。但密某某主张每月经销7000箱并按此数额计算经营利润的证据不足，其利润损失应比照1999年5、6月份进货的平均数量计算。其经营6年来回访客户和租赁房屋费用支出15万元与三鹿供销公司的侵权行为无因果关系，对密某某的该项请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第二十八条、第一百零二条、第一百二十条第一款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条之规定，判决：1．三鹿公司于判决生效后一个月内在一家全国发行的报纸上向密某某赔礼道歉，并声明撤销1999年7月3日《关于禁止向临沂华丰市场抛售三鹿奶粉的紧急通告》。内容需经法院核准；2．三鹿公司赔偿密某某进行诉讼支出的律师代理费8000元、调查取证费用890元，并按每月（略）元计算赔偿密某某自1999年7月份起至上述第一项履行完毕之月止的利润损失。案件受理费（略）元，由三鹿公司负担。
三鹿公司不服判决上诉称，1．三鹿供销公司的行为不构成不正当竞争。诋毁行为只存在于商业竞争对手之间，而三鹿供销公司与密某某之间的关系不是商业竞争对手之间的关系，根本不具有针对密某强实施不正当竞争行为的主体条件；部分经销商只是反映了因临沂市场低价供货而销量下降的客观情况，根本没有针对密某某的所谓“低价砸市、扰乱市场”的贬损内容。三鹿供销公司的通告也没有散布针对密某某的虚伪事实，对密某某销售行为的表述没有失实之处。而且，三鹿供销公司也没有将该通告向社会散布；通告中关于密某某商业行为的核心内容是低价销售，这与密某某的经营效益下降没有因果关系，禁止经销商向密某某供货也不属于商业诋毁行为；密某某的低价销售行为客观上造成了部分地区批发价格的混乱，作为生产厂家有权对此进行管理。三鹿公司与各个经销商均有合同，为了维护产品市场的稳定，有权要求经销商全面履约。下发通告就是行使这种权利的合法方式；作为生产厂商，负有为经销商提供公平竞争环境的权利和义务。在守约经销商的利益受损而违约经销商得利、市场价格混乱的情况下三鹿供销公司才下发了通告，不具有不正当竞争的主观故意。综上所述，三鹿供销公司下发通告的行为不构成不正当竞争。2．三鹿供销公司的行为是依法行使权利，没有捏造、散布有关密某某的名誉的虚假事实，没有实施诽谤密某某的违法行为。三鹿供销公司发布通告的目的是警告、制止经销商的违约行为，没有贬损密某某名誉的主观故意。没有任何证据证明社会公众对密某某名誉的社会评价降低，不存在密某某名誉受到贬损的事实。3．密某某提供的供货凭证上的进货数额与三鹿公司提供的原始数据不符，认定密某某损失的证据不足。4．三鹿供销公司发布通告的范围仅限于部分一级经销商，即使构成侵权，也应在该范围内消除影响，而不应判令三鹿公司在全国发行的报刊上向密某某赔礼道歉。综上所述，三鹿供销公司的行为不构成侵权，上诉请求撤销原判，驳回密某某的诉讼请求。
密某某答辩称，1．三鹿供销公司与密某某是同属于市场经济中的经营者，同样经营一种商品，有着商业上你卖我买的对立立场，应当属于反不正当竞争法所规定的广泛意义的竞争对手，完全符合不正当竞争中商业诋毁行为的主体条件。即使不构成不正当竞争，其行为在客观上也损害了密某某的合法权益，构成民事侵权，理应承担法律责任；三鹿供销公司声称通告没有向社会公开散发，但又承认向华东、中原地区的经销商下发了通告，这是自相矛盾的。通告内容中涉及到对密某某的评价完全是虚伪捏造的，这也是不争的事实。其行为侵犯了密某某的合法权益，具有明显的违法性；三鹿供销公司与各个经销商之间是平等的合同关系，任何一方无权惩处另一方。况且，其与各个经销商之间的合同也不能约束合同主体之外的密某强；2．在民事诉讼中，侵权行为的过错认定，都是根据行为的客观表现来推定。三鹿供销公司的行为已经在客观上侵害了密某某的合法权益，就应当认定其主观上有过错。3．三鹿供销公司的商业诋毁行为是造成密某某经济损失的直接原因，因果关系明显。既造成了密某某的个人名誉和商业信誉损失，又因其垄断限制造成了密某某经营业绩下降、收益锐减。密某某被侵权之前两个月的月销售额以及相关客户的业务需求量的证据确凿，原审法院以此为据确认损失就已是比较保守的，不存在扩大损失之说。4．三鹿供销公司的通告散发范围是华东中原区域的几个省份，其消除影响的范围理应是在全国范围内。原审法院对此的判决是得当的，要求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。另认定，密某某在经营中的纳税方式为每月定额纳税，每月的经营成本是固定的；在三鹿供销公司散发通告前，密某某经营三鹿奶粉的经营额占总经营额的二分之一；每箱奶粉的经营利润为10元，三鹿公司对此没有提出异议；三鹿公司在庭审时承认，密某某的销售价格不低于成本价。此外，针对三鹿公司对原审法院认定损失的证据提出的异议，本院责成密某某就此进一步提供证据如下：用以佐证原审法院认定三张收据真实性的江苏淮阴经营业主郑发建的本人陈述和郑发建的营业执照、税务登记证及对上述材料的见证书、公证书，从购进环节证明原审法院认定的经销三鹿奶粉的数量是确实的；刘金兴的身份、自有房屋、房屋租赁和刘金兴本人的陈述及公证书，从存储环节证明密某某经营的三鹿奶粉数量为每月3000-4000箱；盖广梅及与盖磊的关系、王某仓、杜召山、连新红、陈志杰、宋仪刚、聂德夫七个经营业主的身份、营业执照、税务登记证和本人相关陈述，从销售环节上证明密某某仅销售给其主要商户的三鹿奶粉的数量为每月2200-2400箱。此外，上述证据也证明，在三鹿供销公司散发通告后，密某某经营三鹿奶粉的数量迅速下滑直至无货。三鹿公司对上述证据的真实性提出了异议，并据此对上述证据的证明力提出了不予采信的质证意见，但没有提交相应证据支持其异议主张。
本院认为，该案的争议焦点是如何理解把握三鹿供销公司与密某某的竞争关系、三鹿供销公司的通告是否使密某某的社会评价降低从而认定是否构成侵害名誉权、损害后果是否存在以及与侵权行为之间有无因果关系。
第一，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的立法目的是多元的。第一条即开宗明义地将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者的合法权益”。其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者即竞争对手，也包括其他的经营者，而且消费者也纳入了该法的保护视野。不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费者的行为，都可以构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，既没有要求其行为是严格意义即狭义的竞争行为，也没有要求主体之间有严格的竞争关系。《反不正当竞争法》立法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序，具体体现在该法第二条第一款之内。一是要维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，即禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，形成正当的竞争关系和健康的竞争秩序；二是维护整个市场而不是相关市场的市场竞争秩序，即禁止经营者通过不正当手段争取到比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。因此，《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为并不仅是经营者与严格意义上的竞争对手争夺交易机会的行为，而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为。在谋取或者破坏竞争优势的过程中既可能损害了竞争对手，也可能损害了竞争对手之外的经营者和消费者。或者说，不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手及其他经营者直接或间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的损害和被损害的关系。该法第二章具体例举了不正当竞争行为常见的一部分，但并不是不正当竞争行为的全部。认为只有该法第二章规定的行为才是不正当竞争行为，那是一种片面的理解。例如该法第十四条的规定，禁止经营者以捏造、散布虚伪事实的手段损害竞争对手的商业信誉、商品信誉，否则构成不正当竞争。如果经营者以上述手段损害竞争对手之外的经营者的商业信誉、商品信誉，依据该法第一条和第二条的规定，同样也会构成不正当竞争行为。
上述分析的结论是，经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件。经营者以不正当的方式在市场经济的生存竞争中损害了其他经营者或者消费者的合法权益，就会构成不正当竞争。因此，三鹿公司抗辩其不具有针对密某某实施不正当竞争行为的主体条件，从而不构成不正当竞争行为的主张不能获得本院支持。
第二，对三鹿供销公司散发的通告内容进行分析即可发现，其所针对的主体是明确的，直接指向临沂华丰副食批发市场X号摊主密某某；对密某某的经营行为的评价是低价砸市、破坏市场稳定、造成市场批发价格混乱，带有明显的贬抑和否定；三鹿供销公司就此作出的反映是，严厉要求三鹿奶粉的经销商，不得以任何方式、任何理由向临沂华丰市场个体商户密某某供货，否则将严厉惩处。
正如原判所述，国家对奶粉没有实行政府定价或者政府指导价，密某某从三鹿奶粉经销商处购进奶粉，在临沂华丰市场按照营业执照核准的方式批发、零售，并无以低于成本的价格进行销售即所谓“低价砸市”的行为。密某某出售的商品价格偏低，是因其在经销策略上实施了薄利多销的做法。对此，三鹿公司也不认为密某某是低于成本价的方式低价竞销。三鹿公司所称的最低限价是指其与经销商约定的最低销售价。密某强并没有与三鹿公司缔结经销合同，完全不受三鹿供销公司与其他经销商之间约定的最低限价的限制。密某某这一竞销方式，完全是公平的和正当的，依法应当给予支持保护，任何人的干预将被视为非法的和不正当的。密某某的正当竞销所带给经销商的竞争压力，经销商只能借助于正当的因应策略予以消解，而不应当借助于三鹿供销公司进行干预以维系价格联盟而实现其利益。对三鹿公司而言，尽管密某某经销三鹿奶粉具有一定规模，但与其他各个经销商相比，其市场占有份额是不能相提并论的。三鹿供销公司是为了确保并拓展市场占有份额、保有价格联盟所带来的利益而散发了如上通告，实施了打击和破坏密某某公平正当竞争的行为，其违法性是显而易见的。即使三鹿供销公司保护的是其合法利益，也无权使用违法的自力救济手段。因此，三鹿公司称其下发通告是行使其正当权利、不具有违法性的主张不能成立。
第三，商业信誉是从商业角度对经营者的能力、品德等积极的社会评价。经营业绩与商业信誉相互之间是互生共长的关系，商业信誉在经营中产生，良好的商业信誉促生良好的经营业绩，良好的经营业绩又进一步确立良好的商业信誉。名誉是对于个人的能力、才干、品质、人格、思想和信誉等积极的社会评价。商业信誉与名誉是密某可分相互关联的，特别是个体工商户尤其如此。其个人名誉在经营中就表现为商业信誉，而商业信誉就体现着个人名誉。商业信誉被损害，消费者必然对其能力、品质、信誉等产生不信任，个人名誉亦被损害。在评价经营者的商业信誉、个人名誉是否受到损害、损害结果与侵权行为之间有无因果关系时，不依侵权行为人或者受害人的主观评价为依据，而依社会的客观标准来评价，而且在认定方法上也采取客观推定的方法。
根据密某某在二审期间为证明其销售量而提举的证据印证的经营状况，以及三鹿供销公司专门针对密某某的经销行为以郑重其事的方式作出限制这一事实，本院有足够理由认为，尽管密某某是个体工商户，其经营三鹿奶粉的市场占有份额与其他三鹿奶粉的经销商所拥有的市场份额不能相提并论，但其经营确已达到了相当的规模，取得了良好的经营业绩。由此可以进一步推定，密某某已确立并拥有良好的商业信誉。三鹿供销公司的通告对密某某的经营活动进行了明显的贬抑和限制，三鹿公司的经销商不得不顾及自身的商业利益而减少甚至取消与密某某的交易。社会一般人特别是消费者，必然会对密某某的商业信誉和个人名誉产生消极的社会评价，进而影响和破坏了密某某与消费者的交易机会。在进销两个环节受到限制的情况下，密某某的经营活动也会受到限制，经营业绩必然会减损，其合法权益就会受到损害。实际发生的状况，也证明了上述依法推定的损害是客观存在的。在通告散发前，密某某经营三鹿奶粉的经营额占其全部经营额的一半。其原有的供应渠道中，三鹿奶粉的经销商占有相当比重，三鹿供销公司在其通告中也承认这一基本事实。在通告散发后，密某某的经营业绩严重受挫，依原有的供应渠道已进不到三鹿奶粉，也就没有三鹿奶粉可供销售。对密某某的经营状况进行分析对比，在排除了相同因素之后，剩下的就是三鹿供销公司所散发的通告。因此，三鹿供销公司散发通告损害了密某某的个人名誉和商业信誉，进而导致其经营业绩严重受挫。上述损害后果，三鹿供销公司在散发通告时是完全应当和可以预见到的。
第四，密某某为证明三鹿奶粉的交易量而提交的从购进、存储、售出三个环节搜集的证据，证人的某份均有公证或认证，证据形式、来源没有法律负担，可以作为量化损害后果的适格证据予以采信。上述证据构成了一个完整的证据体系，高度盖然地证明了密某强在通告散发前三鹿奶粉的交易量，进而印证了一审法院所确认的进货数量是有依据的和适当的，从而证明原审法院认定密某某每月的经营利润损失为（略）元是可信的。
三鹿供销公司的通告散发范围是三鹿奶粉的经销商，而这些经销商分布于华东、中原地区等多个省份。因此，消除影响所借助的媒体应当是全国范围内发行的报纸。
综合上述分析意见，本院认为，三鹿供销公司散发通告的行为是违法行为，侵害了密某某的商业信誉和个人名誉，构成不正当竞争，造成了一定的损害后果，且该损害后果与违法行为之间具有相当的因果关系，三鹿供销公司应承担相应的民事责任。鉴于三鹿供销公司未经合法登记注册，三鹿公司应承担其民事责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人三鹿公司负担。
本判决为终审判决。
审判长惠丛冰
代理审判员王某林
代理审判员马红
二○○○年十月八日
书记员单明
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