上诉人（原审原告）郭某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人庄悦明，北京市铭基律师事务所律师。
委托代理人张萍，北京市铭基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人耿某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人乐某。
上诉人郭某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭某不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对乐某经初审公告的第（略）号“以纯x”商标（简称被异议商标）作出的（2008）商标异字第X号《“以纯x”商标异议裁定书》（以下简称第X号裁定），向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2010年3月3日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“以纯x”商标异议复审裁定》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。郭某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，被异议商标指定使用某动物用某与引证商标二、三核定使用某钱某、伞、手杖等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道等方面均存在不同，不属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标二、三不构成类似商品上的近似商标。引证商标四的申请日晚于被异议商标申请日，不能作为判断被异议商标能否准许某准注册的引证商标。因此，乐某注册被异议商标并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
被异议商标中文部分与引证商标一均系“以纯”，两者构成近似。但根据郭某在商标评审阶段提交的证据，不足以证明引证商标一在被异议商标申请日（2004年4月7日）之前已经达到了认定驰名商标的条件。且被异议商标指定使用某动物用某与引证商标一核定使用某服装等商品在功能用某、消费群体、销售渠道、消费群体等方面均存在明显差异，即使引证商标一具有一定知名度，也不足以使相关公众对二者产生混淆误认。因此，被异议商标的注册不会误导公众，导致郭某的利益可能受到损害，乐某注册被异议商标并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
此外，郭某在本案诉讼中主张被异议商标与其注册在“非金属马掌”上的第（略）号“以纯x”商标构成了类似商品上的近似商标，但郭某在商标评审阶段并未提出该理由，该理由并非第X号裁定的审查范围。因此，被异议商标是否与该商标构成类似商品上的近似商标不属于本案的审理范围。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
郭某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销第X号裁定，依法改判。郭某的上诉理由为：一、被异议商标与引证商标二、三、四基本相同，构成近似商标，而且指定使用某品也类似。二、引证商标一经行政认定为驰名商标，应予扩大保护，被异议商标的注册和使用某使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与郭某的注册商标的商品有特定的联系。三、一审法院漏审关于乐某恶意将郭某的知名商品特有名称、包某、装潢抢注为商标的行为违反了诚实信用某则，属于不正当竞争行为的主张。四、一审法院适用某律错误。
商标评审委员会、乐某服从一审判决。
本院经审理查明：
1998年5月6日，广州市X区矿泉晓业服装行向商标局申请注册“以纯”商标（即引证商标一），1999年7月14日获准注册，注册号为第（略）号，核定使用某第25类服装、针织品衣服、亚麻布贴身服装、睡某、衬衫、衬裤、皮衣、浴衣、工作服、裤子等商品上。2001年3月14日，经商标局核准，该商标转让予东莞市东越服装有限公司（简称东越公司），2006年6月14日，经商标局核准，该商标转让予郭某。经续展商标专用某限至2019年7月13日。
2002年12月17日，东越公司向商标局申请注册“以纯”商标（即引证商标二），2004年10月7日获准注册，注册号为第（略）号，核定使用某第18类仿皮、钱某、旅行包、裘皮、伞、手杖、皮带（非服饰用）、香肠肠衣等商品上，商标专用某限至2014年10月6日。
2002年12月17日，东越公司向商标局申请注册“x以纯及图”商标（即引证商标三），2004年10月7日获准注册，注册号为第（略）号，核定使用某第18类仿皮、钱某、旅行包、裘皮、伞、手杖、皮带（非服饰用）、香肠肠衣等商品上，商标专用某限至2014年10月6日。
2004年4月7日，乐某向商标局申请注册“以纯x”商标（即被异议商标），申请号为第（略）号，指定使用某第18类动物用某、书某、伞等商品上。2007年7月28日，经商标局初审公告，刊登在第X号《商标公告》上，公告中指定使用某商品为第18类动物用某，其余商品未予公告。
在法定异议期内，郭某对被异议商标向商标局提出商标异议申请。
2008年2月28日，东越公司向商标局申请注册“以纯”商标（即引证商标四），申请号为第（略）号，指定使用某第18类皮制家具套商品上，该商标尚未授权。
2008年10月8日，商标局作出第X号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
郭某不服第X号裁定，于2008年11月10日向商标评审委员会申请复审，请求不予准许某异议商标核准注册。其主要理由为：引证商标一是驰名商标，应扩大保护，被异议商标是对其驰名商标的复制和摹仿。被异议商标与引证商标二、三、四构成类似商品上的近似商标。郭某在异议复审理由书某，所明确的法律依据是《商标法》第九条、第十三条、第二十八条，并且郭某主张被异议商标的注册行为是对其驰名商标的有意搭便车行为，违反了诚实信用某则，是一种不正当竞争行为。
郭某为证明引证商标一为驰名商标，提交了其自行制作的销售网络分布、获奖情况和被侵权情况统计表，部分证书某印件，在国内外注册商标情况，广告费发票复印件，广东省著名商标证书，商标局批复（2005年12月31日作出，认定东越公司在第25类休闲服商品上的“以纯”为驰名商标）等。上述证据中，能证明引证商标一在被异议商标申请日（2004年4月7日）前知名度情况的证据主要有：1、2002年11月，东越公司的以纯品牌被服装时报社、中华全国商业信息中心、中国百货商业协会评为中国2001年度最受消费者欢迎的休闲装品牌；2、2003年9月，东越公司生产的以纯牌休闲服被评为广东省名牌产品，有效期三年；3、2003年12月，东越公司生产的以纯牌休闲服被认定为国家质量检测合格产品。
2010年3月3日，商标评审委员会作出第X号裁定认为：一、被异议商标与引证商标二、引证商标三指定使用某商品不属于相同或类似商品，不易导致混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。引证商标四申请日晚于被异议商标申请日，不构成被异议商标注册的在先权利障碍。二、被异议商标指定使用某商品为第18类动物用某，与引证商标一指定使用某商品不属于类似商品，二者在功能、用某、销售渠道、销售场所及消费对象等方面无密切关联。考虑引证商标一的知名度，二者之间不会产生混淆误认。引证商标一虽在服装等商品上有一定知名度，且在被异议商标申请注册之后被认定为驰名商标，但综合其他在案证据尚不足以证明已达到驰名程度。综合考虑以上因素，现有证据不足以认定引证商标一在被异议商标申请日前已驰名，被异议商标在实际使用某存在误导公众，使郭某利益受到损害之虞。故被异议商标的使用某注册不属于《商标法》第十三条第二款所指情形。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案二审诉讼中，为证明引证商标一构成驰名商标，郭某向本院提交了新的证据。对此，商标评审委员会认为，这些证据不是其作出第X号裁定的依据，因此不予质证。本院认为，商标评审委员会的主张符合法律规定，本院对上述证据不予采信。
上述事实，有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标及引证商标档案、异议复审申请书、郭某在商标异议复审阶段提交的证据、郭某在二审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点为被异议商标与引证商标二、三是否构成使用某相同或者类似商品上的近似商标；引证商标一在被异议商标申请日前是否构成驰名商标；一审法院是否漏审了关于乐某恶意将郭某的知名商品特有名称、包某、装潢抢注为商标的行为违反了诚实信用某则，属于不正当竞争行为的主张以及一审法院适用某律是否正确。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被异议商标指定使用某商品为动物用某，引证商标二、三核定使用某商品为钱某、伞、手杖等，动物用某与钱某、伞、手杖等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在不同，不属于类似商品，因此，被异议商标与引证商标二、三不构成使用某相同或者类似商品上的近似商标，一审法院及商标评审委员会对此认定正确。引证商标四的申请日晚于被异议商标申请日，一审法院及商标评审委员会认定其不能作为判断被异议商标能否准许某准注册的引证商标，是正确的。因此，乐某注册被异议商标并未违反《商标法》第二十八条的规定。
被异议商标中文部分与引证商标一均为“以纯”，两者标识近似。被异议商标指定使用某动物用某与引证商标一核定使用某服装等商品在功能用某、消费群体、销售渠道等方面均存在明显差异，不属于相同或者类似商品。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。此款的适用，应以引证商标在被异议商标申请日前已构成驰名商标为条件，提起商标异议的申请人对于引证商标在被异议商标申请日前已构成驰名商标，负有举证责任。本案中，郭某负有证明引证商标一在被异议商标申请日前已经构成驰名商标的举证责任。但根据查明的事实，郭某在商标评审阶段提交的证据，尚不足以证明其该项主张，一审法院及商标评审委员会对此认定正确。因此，被异议商标的注册不会误导公众，导致郭某的利益可能受到损害。乐某注册被异议商标并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
根据本院查明的事实，郭某在异议复审理由书某，所明确主张的法律依据是《商标法》第九条、第十三条、第二十八条，并未涉及《商标法》第三十一条，并且郭某主张被异议商标的注册行为是对其驰名商标的有意搭便车行为，违反了诚实信用某则，是一种不正当竞争行为，并未主张乐某恶意将郭某的知名商品特有名称、包某、装潢抢注为商标的行为违反了诚实信用某则，属于不正当竞争行为，因此，郭某关于一审法院漏审相关事实及理由的主张不能成立，本院不予支持。
《商标法》第九条是关于申请注册的商标应具有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突的原则性条款，而《商标法》第十一条、第十二条、第二十八条、第三十一条则依据《商标法》第九条的原则性规定，针对具体情形进行了规定，应当优先适用某体条款，因此，一审法院、商标评审委员会依据《商标法》第十三条、第二十八条对本案进行审查，是正确的，郭某关于一审法院适用某律错误的主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。郭某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各一百元，均由郭某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员焦彦
代理审判员戴怡婷
二0一0年十月十九日
书某员李静
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