重庆市高级人民法院
民事判决书
(2011)渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)：德昌精密纺织公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人:杨某，该公司董事长。
委托代理人：吕某，重庆某律师事务所律师。
委托代理人：陈某，重庆某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三峡纺织公司，住所地重庆市X区。
法定代表人：邱某，该公司董事长。
委托代理人：赵某某，男，山东如意公司员工。
委托代理人：张某某，重庆某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东如意公司，住所地山东省济宁高新区如意工业园。
法定代表人：邱某，该公司董事长。
委托代理人：赵某某，男，山东如意公司员工。
上诉人德昌精密纺织公司与被上诉人三峡纺织公司、山东如意公司买卖合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）渝二中法民初字第X号民事判决，德昌精密纺织公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月20日公开开庭审理了本案，德昌精密纺织公司的委托代理人吕某、陈某，三峡纺织公司的委托代理人赵某某、张某某，山东如意公司的委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院审理查明：2006年2月，中国机械进出口（集团）有限公司受三峡纺织公司委托，就重庆三峡库区高技术纺织项目二期紧密纺牵伸装置设备采购及服务公开招标。德昌精密纺织公司根据该投标邀请，制作了商务投标书和技术投标书等参与了此次招标，并于2006年3月26日中标。2006年6月30日，中国机械进出口（集团）有限公司在收取了德昌精密纺织公司57万元招标服务费后，通过兴业银行向德昌精密纺织公司转账退还了招标保证某213万元。
德昌精密纺织公司制作的商务投标书中包含：一、投标书；二、投标分项报价表附表1.主机和标准附件清单；…六、商务条款偏离表；七、合同资料表，其载明的付款方式和条件为：1.卖方收到中标通知后30天内，向买方提交招标书规定格式的履约保证某保函，金额为中标价的2%。2.收到中标通知书后，订立买卖合同。在买方支付预付款的前7天内，卖方向买方出具招标文件规定格式的预付款银行保函，保函金额与预付款金额相同…。商务投标书还包含制造商资格声明、证某、履约保证某保函和预付款保证某保函（格式）等。
德昌精密纺织公司迄今为止，没有向三峡纺织公司出具过履约保证某保函和预付款保证某保函。
德昌精密纺织公司（卖方）中标后，于2006年4月30日与三峡纺织公司（买方）签订了《重庆三峡库区技术纺织项目紧密纺装置采购及安装工程合同》（以下简称采购及安装工程合同），该合同载明：买卖双方根据《中华人民共和国合同法》，本着平等互利、诚实信用之原则，就购买德昌精密纺织公司装置事宜协商如下：第一条、产品名称、型某、规格、数某、金额：1.产品名称（紧密纺装置）、规格型某（JMF-III/480）、单位（万锭）、数某（22.5）、单价（350元/锭）、总某（7875万元）、备注（买方提前准备好相关细纱机，供货范围详见附件一）。…3.本合同总某包含零件外购、外协、配套件、原材料、生产制造、检验、油漆、包装、随机安装工具、利税、管理、运输、运输保险、货到工地并卸车至指定地点（吊车能一次吊装达到的地点）、指导安装、负责调试、现场协调验收，培训、图纸资料及质保期内因质量问题引起的维修和更换、技术指导和培训等全部费用。…第三条交货地点：1.重庆市X区天子湖工业园如意项目工地。…第四条产品的交货期限：定金收到后三个月内开始分批交货，具体分批如下：（如定金收到迟缓，则交货时间做相应的推迟）第一期2006年7月中旬前交货5万锭，8月中旬前交5万锭；第二期：2006年11月交货6.5万锭，12月交货6万锭；交货期如有变化，双方均应提前1个月以书面形式通知对方，双方同意后生效。第五条付款方式（第一期10万锭）：定金700万元（为整个合同的保证某）；部分货款1050万元7月底交货5万锭，发货前10天支付；部分货款262.5万元8月底5万锭到达现场后2个月内支付；质保金87.5万元2007年9月底前结清；部分货款1050万元8月份交货5万锭，发货前10天支付；部分货款262.5万元8月份5万锭到达现场后2个月内支付；质保金87.5万元2007年10月底前结清；合计3500万元。付款方式（第二期12.5万锭）：定金875万元6、7、8月份分三次各1/3支付；部分货款1365万元11月份交货6.5万锭，发货前10天支付；部份货款341.25万元11月份6.5万锭，货到现场后2个月内支付；质保金113.75万元2008年1月底前结清；部分货款1260万元12月份交货6万锭，发货前10天支付；部份货款315万元12月份6万锭，货到现场后2个月内支付；质保金105万元2008年2月底前结清；合计4375万元。…第八条培训预培训：设备到达买方工地前，买方派2-3名技术、操某维修人员到卖方培训基地或其用户处进行预培训。…第九条售后服务：1.售前和售中服务：在前期和中期，德昌公司将会配备优秀的销售人员和优秀的工程技术人员为业主进行如下服务：…为用户及时提供设备的有关资料，帮助用户做好项目前期准备工作。…第十一条违约责任：1.卖方应按合同规定的交货期交货，如逾期交货，每延误一天，需按合同未履行部分总某的万分之五支付违约金于买方，累计不超过合同总某的5%，超过120天视作违反合同。2.买方应按合同规定的付款方式支付货款，如逾期支付，除交货期顺延外，每延误一天，须按未付货款总某的万分之五支付违约金于卖方，累计不超过合同总某的5%，超过120天，视作违反合同。…5.违反合同方须向另一方另行支付合同总某的10%违约金。…第十三条其它…2.本合同的招投标文件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力，附件中未提及的技术要求以招标文件为准。…第十四条合同生效条件：本合同自双方签字盖章后生效（或经公证某鉴证某日起生效），合同执行期内，买卖双方均不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力…。附件一：以下供货清单是（编号x-X-X）合同的组成和不可分割部分，与该合同具有同等法律效力。德昌紧密纺供货清单1.名称：摇架，规格：气动，备注：紧密纺专用；…22.名称：真空电机控制系统。注：除上述清单外专件由细纱机厂提供或买方外购。三峡纺织公司和其委托代理人孙卫婴、德昌精密纺织公司和其委托代理人邬建明均分别在该合同和附件一上盖章、签名。
采购及安装工程合同签订后，三峡纺织公司于2006年5月中旬组织500名新工人到山东德源纱厂有限公司（系德昌精密纺织公司指定的培训地）就本案所涉合同采购的紧密纺设备的维修、操某、性能、原理、安全规程等进行预培训，此次培训系本案所涉合同第八条培训中就预培训的约定。三峡纺织公司委托山东如意公司置业有限公司于2006年5月29日和5月31日分别向山东德源纱厂有限公司转账支付了此次培训费各50万元，三峡纺织公司亦于2006年6月5日转账支付此次培训费100万元，三峡纺织公司共支付培训费200万元。
2006年5月19日，三峡纺织公司委托山东如意公司置业有限公司通过工商银行转账方式向德昌精密纺织公司支付了本案所涉合同100万元定金。因交付定金600万元事宜，德昌精密纺织公司三次致函孙卫婴、李冬梅，于2006年6月8日致函催收600万元定金；2006年6月10日致函表示在定金如期支付的情况下，力争在2006年7月底完成，2006年8月10日前交付设备；2006年6月20日致函再次催促支付定金。孙卫婴、李冬梅收到函件后二次向德昌精密纺织公司回函：于2006年6月8日回函承诺应付的600万元定金在2006年6月15日前支付，并要求安排X年7月中旬交付货；于2006年6月20日回函承诺设备预付款会在约定时间内支付，请德昌精密纺织公司安排好生产。嗣后，三峡纺织公司未再支付任何款项，德昌精密纺织公司也未交付设备。三峡纺织公司未在支付任何款项，德昌精密纺织公司也未交付设备。双方当事人因该合同履行事宜协商未果，于2009年10月先后分别诉至一审法院，要求对方承担违约责任，支付违约金。
另查明：因三峡纺织公司在诉讼中主张约定的违约金过高请求予以适当减少。一审法院要求德昌精密纺织公司对其损失作出确认。德昌精密纺织公司明确其主张的损失包含：1.支付招标服务费57万元；2.准备履行合同外购的零部件未消化的库存零部件和半成品，其价值损失分别为51.06952万元和11.96061万元，均含税；3.预期利益损失2946万元。
再查明：经双方现场清点，德昌精密纺织公司存放的零部件品名、数某、型某和价值与德昌精密纺织公司提交的清单名称、数某、型某和外购增值税等基本一致，与其提供的零部件图册上载明位置的零部件型某也基本一致。但是三峡纺织公司提出部分零部件无生产日期，生产厂家、型某也有不尽一致的情况，并对其关联性提出异议，不能确认该零部件系其为履行三峡纺织公司采购合同所准备。德昌精密纺织公司称迄今没有中介或专业机构可以确认其关联性，称该公司就是此类专业的权威部门。
德昌精密纺织公司在一审诉称：本案合同生效后，该公司积极备货加工生产，而三峡纺织公司却仅在2006年5月19日支付100万元定金后，剩余款项分文未付。为此，该公司多次催告三峡纺织公司、山东如意公司（三峡纺织公司的投资人）。山东如意公司在2006年6月8日传真回复，承诺“我公司承诺应付的600万元定金在6月15日前可以支付给贵司”，并承诺后续货款在条件允许下可以部分提前支付，但是山东如意公司也违反其作出的承诺，并未支付600万元定金，更未支付过任何后续货款，致使该合同一直陷于冻结状态。由于三峡纺织公司未按约定支付定金和货款，导致德昌精密纺织公司无法供货，并因备货而产生巨额的损失，三峡纺织公司依约应当向该公司支付合同总某10%的违约金，计787.5万元。因山东如意公司系三峡纺织公司的实际投资人，且其承诺对600万元定金和货款负有支付义务，而未尽其义务，故其应当对其承诺部分承担连带清偿义务。综上，德昌精密纺织公司请求：1.判令三峡纺织公司支付违约金787.5万元；2.判令山东如意公司对其中的600万元承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三峡纺织公司、山东如意公司承担。
三峡纺织公司在一审辩称：1.该公司不存在任何违约行为，是对方违约使合同至今未履行，合同约定德昌精密纺织公司有义务对该公司人员进行培训，但其未履行；机器试用情况不符合要求，无法履行合同；对方违约在先，未履行出具2份银行保函的义务，对方应承担违约责任。2.2006年签的合同，至今已超过2年，德昌精密纺织公司的请求已超过诉讼时效；3.德昌精密纺织公司缺乏三峡纺织公司违约及该公司受到损失的证某。4.合同未履行，德昌精密纺织公司未受损失。综上，请求依法驳回其诉讼请求。
山东如意公司在一审辩称：该公司不是合同的相对方，并不是本案适格的被告，不应当承担任何责任。其未承认对600万元进行担保。
一审法院认为，一、关于本案所涉合同法律关系的性质和效力以及诉讼时效的问题。根据招标文件中就招标项目“重庆三峡库区高技术纺织项目二期紧密纺牵伸装置设备采购”的界定，结合本案当事人在签订合同载明的标题即《买卖合同》，所涉合同中就采购的产品名称、数某、型某、交付、技术规格、配置、产品质量验收标准等权利义务的约定，符合买卖合同关系的法律特征，其采购的产品不属德昌精密纺织公司为三峡纺织公司制作的特定加工物，因此本案应属买卖合同纠纷。德昌精密纺织公司认为应定性承揽法律关系，不予采纳。本案所涉合同系双方当事人真实意思，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，对双方产生法律约束力，双方均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。三峡纺织公司辩称德昌精密纺织公司的请求超过诉讼时效的理由，经审查，本案为合同之诉，在双方讼至人民法院之前，双方就合同履行没有达成结算性意见，任何一方均没有明确解除之意思表示，合同仍处于履行期间，没有发生起算诉讼时效的法律事实，且三峡纺织公司与此同时已向人民法院就本合同诉请德昌精密纺织公司承担违约责任，现辩称德昌精密纺织公司的诉请超过诉讼时效，其理由不成立，不予支持。二、山东如意公司是否系本案适格被告，是否应当对三峡纺织公司支付600万元定金承担连带责任。德昌精密纺织公司通过其举示的往来传真函件，诉称山东如意公司承诺保证某付600万元定金，故诉请其对此承担连带责任。经审查，其举示的往来传真函件，均来源于孙卫婴、李冬梅，而孙卫婴虽系山东如意公司的副总，但其就德昌精密纺织公司和三峡纺织公司来说，其身份系签订本案所涉合同的三峡纺织公司的委托代理人，就该合同的处分行为代表的是三峡纺织公司，而不是山东如意公司，山东如意公司并未在该函件上盖章确认，山东如意公司不是本案所涉合同的相对方，山东如意公司与三峡纺织公司是两个独立的法人，德昌精密纺织公司为合同事宜致函孙卫婴，其为此回函的行为是德昌精密纺织公司与三峡纺织公司之间的行为，其回函承诺支付600万元系代表三峡纺织公司对德昌精密纺织公司的承诺，而非代表山东如意公司对德昌精密纺织公司作出的承诺，该行为与山东如意公司没有关系，山东如意公司应不为本案适格的被告，现德昌精密纺织公司诉请其承担连带责任无事实和法律依据。且在另案审理中就本案所涉合同已经双方当事人确认解除，合同双方的权利义务已终止，因此德昌精密纺织公司要求山东如意公司就履行支付定金600万元承担连带责任更没有事实和法律依据，故对德昌精密纺织公司的该诉讼请求不予支持。三、三峡纺织公司、德昌精密纺织公司在履约中是否存在违约行为的问题。德昌精密纺织公司在诉讼中称三峡纺织公司在履行本案所涉合同中，没有按照合同的约定先履行其支付定金700万元（仅支付100万元）的义务，属违约行为；三峡纺织公司辩称德昌精密纺织公司在履行本案所涉合同中没有按照商务投标书中合同资料表的约定向其出具履约保证某保函和预付保证某保函；没有履行合同约定的对其选送人员进行免费培训的义务。根据本案所涉合同第四条、第五条双方就支付定金700万元的约定（定金收到后三个月内开始分批交货），虽然双方对支付700万元的时间没有明确约定，但结合双方就交货时间（第一期2006年7月中旬）和支付部分货款时间（7月底交货，发货前10天支付）的约定，可以确定定金给付在支付部分货款之前，并在交货之前3个月内，即三峡纺织公司支付定金700万元的时间应为2006年4月中旬至2006年7月中旬。因双方在第五条对第二期875万元定金支付中明确约定分三次各1/3支付，而就700万元定金没有特别约定支付次数，应视为约定一次性支付。而三峡纺织公司在履行本案所涉合同中，于2006年5月19日委托山东如意公司置业有限公司向德昌精密纺织公司仅支付100万元定金，没有按照约定足额支付属实，但德昌精密纺织公司按照投标文件中合同资料表中承诺的在收到中标通知书后30天内向三峡纺织公司出具履约保证某保函的义务，属三峡纺织公司支付合同价款（包含定金、货款）的前提条件，属先履行义务方。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，三峡纺织公司享有先履行抗辩权，可以拒绝支付定金，阻却合同履行效力的发生，德昌精密纺织公司对此应承担违约责任。且根据本案所涉合同第一条第3项就合同总某包含项目的约定，德昌紧密纺亦没有按照此约定对三峡纺织公司的人员进行免费培训，收取了培训费，再度违反约定，亦属违约行为。但三峡纺织公司在德昌精密纺织公司先行违反约定和再次违约的情况下，没有采取积极主动、正确的方式要求德昌精密纺织公司履行合同约定的先履行义务和消除履行中的违约行为，而是消极等待，最后在就双方对合同没有作出任何意思表示，即就合同没有与德昌精密纺织公司协商一致达成共识，并得到妥善解决的情况下，却另行向第三方购买紧密纺设备投入生产，造成迄今本案合同不能履行而解除的后果，亦属违约行为。四、本案所涉合同解除后的法律后果和如何归责并处理的问题。三峡纺织公司虽然在本案中享有先履行抗辩权，但先履行抗辩权并不产生消灭合同的法律效果，当德昌精密纺织公司按约向三峡纺织公司出具履约保证某保函后，三峡纺织公司应当按照约定支付定金，双方继续按照合同的约定履行。而德昌精密纺织公司至今没有履行出具银行保函的义务，三峡纺织公司也没有完成补足余欠定金600万元的义务，且德昌精密纺织公司在本应就本案所涉合同对三峡纺织公司进行免费培训的却收取培训费，使本案所涉合同处于僵持和停滞状态，双方既不协商履行，也不合意解除。首先，造成该结果的责任方在德昌精密纺织公司，其违约在先，有明显过错；其次，三峡纺织公司在没有就本案所涉合同与德昌精密纺织公司作出妥善解决之前，另行向第三方购买紧密纺设备投入生产，其违约在后，也是有明显过错的；故导致本案所涉合同履行成为不能，最终不得不在本案诉讼中解除的结果，究其原由系双方的过错行为共同造成，双方当事人对本案所涉合同的解除均有不可推卸的责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，根据本案所涉合同双方履行的实际情况，赔偿损失可作为本案所涉合同解除的法律后果。因德昌精密纺织公司和三峡纺织公司在履行合同中均存在过错，再加之双方对合同履行事宜久拖不决，市场发生巨大变化，造成双方均有不同程度的损失。因德昌精密纺织公司、三峡纺织公司在本院合并审理的互为原、被告本案和另案诉讼中，均分别主张约定的违约金过高请求予以适当减少。根据德昌精密纺织公司就本案和三峡纺织公司就另案已确认的损失组成，经审查认为，德昌精密纺织公司的直接损失为57万元（即招标费损失），其另主张的未消化的零部件和半成品损失共计630301.3元（含税），因其举示的证某缺乏关联性，本院未对此证某予以采信，但从合同约定价款、数某和交货的时间以及往来的函件内容可以推定，德昌精密纺织公司为履行合同作了前期准备，其损失应是客观存在的，对此损失的确定本院结合其主张的数某、残值价值和消化价值予以酌情考虑其自己主张的该部分损失数某的70%。对预期利益损失2946万元，因其自称系估算，没有确凿的证某支撑不予确认。结合另案中就三峡纺织公司主张损失的确认（直接损失约100万元），依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，本案所涉合同约定的违约金过高，应予调整。虽然德昌精密纺织公司、三峡纺织公司（另案）就合同履行完成后所主张的预期利益损失因无确凿证某佐证某未被人民法院采信，但双方签订本案所涉合同均是以盈利为目的，双方按照合同履行完毕后，双方的预期利益是客观存在的，因此鉴于导致本案所涉合同解除就双方的过错大小无法准确作出划分，对双方预期利益也无法作出确凿的判定，而各自的直接损失基本相当等实际情况，本院结合双方实际履行的过程、状态和程度，依照诚实信用原则和公平原则，对因双方违约给自己和他人所造成的损失均由各自自行负担。故德昌紧密纺织公司要求三峡纺织公司支付违约金787.5万元的诉讼请求，不予支持。
综上，为了规范交易秩序，指导当事人正确行使权力，倡导诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十七条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、驳回德昌精密纺织公司要求三峡技术纺织公司支付违约金787.5万元的诉讼请求；二、驳回德昌精密纺织公司要求山东如意公司对600万元定金承担连带责任的诉讼请求。案件受理费6.6925万元，诉讼保全费5000元，共计7.1925万元由德昌精密纺织公司负担。
德昌精密纺织公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原判，改判三峡纺织公司支付违约金787.5万元；2.山东如意公司对600万元承担连带责任；3.三峡纺织公司和山东如意公司承担本案所有诉讼费。主要事实和理由：1.招投标文件中关于两份保函的出具义务，并不构成德昌精密纺织公司的先履行义务。本案采购及安装工程合同的形成时间在招投标文件之后，采购及安装工程合同相对于招投标文件，作出了包括但不限于出具两份保函等诸多内容的更改，并未严格按照招投标文件要求执行。招投标文件中关于未出具两份保函的处理规则仅是取消中标资格、没收保证某；三峡纺织公司不仅没有取消德昌精密纺织公司的中标资格，没收保证某，反而向德昌精密纺织公司支付了100万元保证某，并多次承诺再支付另600万元，说明其已经不再要求德昌精密纺织公司出具两份保函，两份保函的出具义务不再是德昌精密纺织公司的先履行义务。2.从采购及安装工程合同约定的内容看，三峡纺织公司具有先履行义务，且在一审庭审时，三峡纺织公司明确表示拒绝继续履行合同，已构成根本违约，应当承担违约责任。3.导致采购及安装工程合同未得以切实履行的原因系三峡纺织公司将本案项目交马佐里（东台）纺机有限公司执行。4.本案采购及安装工程合同约定的金额为7875万元，预期毛利润达2946万元，加上前期招投标支出，如果德昌精密纺织公司不履行合同，损失将高达3000多万。因而从交易习惯和逻辑角度而言，德昌精密纺织公司没有任何理由和动机违约致使合同不能得以实际履行。5.山东如意公司虽不是合同当事人，但其承诺支付600万元的行为应当视为具有担保性质的承诺，应当承担600万元的连带担保责任。6.德昌精密纺织公司就采购及安装工程合同从未表示过解除合同，而一审法院却认定采购及安装工程合同已经双方当事人确认解除。
三峡纺织公司辩称：1.在德昌精密纺织公司未出具两份保函的情况下，其享有先履行抗辩权，不支付定金不构成违约，而是德昌精密纺织公司违约。2.德昌精密纺织公司未依照采购及安装工程合同约定进行免费培训，亦属违约。一审判决就此认定的事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。但认定三峡纺织公司另行向马佐里（东台）纺机有限公司购买紧密纺设备的行为，亦属违约行为不当，三峡纺织公司已在另案提起上诉。
山东如意公司辩称：三峡纺织公司和山东如意公司是两个独立法人，三峡纺织公司的行为与山东如意公司无关。一审判决驳回德昌精密纺织公司要求山东如意公司承担600万元的担保责任的诉讼请求是正确的。
在本院二审庭审时，德昌精密纺织公司当庭提交三峡纺织公司与山东德源纱厂有限公司培训合同复印件一份，拟证某:本案中三峡纺织公司500名工人培训是另一法律关系，由案外人收取了200万元培训费，与德昌精密纺织公司无关。虽然三峡纺织公司就上述培训合同的真实性、关联性有异议，但未举示相反证某证某，且结合采购及安装工程合同第八条“培训预培训：设备到达买方工地前，买方派2-3名技术、操某维修人员到卖方培训基地或其用户处进行预培训”的约定，以及三峡纺织公司于2006年5月中旬组织500名新工人到山东德源纱厂有限公司进行培训并支付200万元培训的事实，本院二审查明：三峡纺织公司500名工人培训系三峡纺织公司与山东德源纱厂有限公司履行其双方订立的培训合同的行为，与本案无关，不是本案所涉合同第八条约定的培训。另查明：招投标文件合同资料表中关于产品数某、总某、与采购及安装工程合同不一致，由25万锭、13500万变更为22.5万锭、7875万元。采购及安装工程合同在招投标文件合同资料表基础上对付款方式和期限、交货方式和期限作出了具体明确的约定。还查明：德昌精密纺织公司主张的为履行合同外购的零部件未消化的库存零部件和半成品，仍保存在其仓库中，数某和品种与一审法院组织当事人现场清点的基本一致。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为,因另案的生效判决已经判令本案所涉采购及安装工程合同解除，故本案的争议焦点是：1.三峡纺织公司是否违约；2.如果三峡纺织公司违约，应承担多少违约金；3.山东如意公司是否应当向德昌精密纺织公司承担责任
一、关于三峡纺织公司是否违约的问题。采购及安装工程合同是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。从双方签订采购及安装工程合同的目的及合同约定的主要义务看，德昌精密纺织公司的目的是获得出卖产品的对价，主要合同义务是交付产品并安装；三峡纺织公司的目的是获得产品，主要义务就是支付货款。故一审法院将本案采购及安装工程合同定性为买卖合同是正确的。虽然根据投标文件中合同资料表表明，德昌精密纺织公司要先出具两份保函，本案采购及安装工程合同第十三条第2项也有“本合同的招投标文件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力，附件中未提及的技术要求以招标文件为准”的约定，但双方在签订采购及安装工程合同时，并没有严格按照投标文件中合同资料表来签订采购安装合同，采购及安装工程合同不仅对产品的数某、总某作了变更，而且对付款方式和期限、交货方式和期限作出了具体明确的约定。并且根据对采购及安装工程合同第十三条第2项“本合同的招投标文件是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力，附件中未提及的技术要求以招标文件为准”的整体解释理解，也仅指附件中未提及的技术要求以招标文件为准。因此，投标文件中德昌精密纺织公司出具两份保函的义务，不再是德昌精密纺织公司在本案采购及安装工程合同中的义务。德昌精密纺织公司在本案采购及安装工程合同中的主要义务就是依约交货和安装；三峡纺织公司的合同目的是为了取得产品而不是获取两份保函，其主要义务就是支付对价。而且，就本案采购及安装工程合同实际履行情况看，即使德昌精密纺织公司出具两份保函构成其先履行本案采购及安装工程合同的义务，三峡纺织公司并没有以此主张先履行抗辩权，而是履行了支付部分定金的义务，并在德昌精密纺织公司多次催收下表示要履行支付剩余定金义务，要求德昌精密纺织公司安排好生产，已使德昌精密纺织公司对三峡纺织公司不再行使先履行抗辩权产生信赖，三峡纺织公司事后再以此主张先履行抗辩权有违诚信。故三峡纺织公司不能以德昌精密纺织公司未出具两份保函主张先履行抗辩权。
因500名工人的免费培训和出具两份保函不是德昌精密纺织公司在本案采购及安装工程合同中的义务，且按照双方采购及安装工程合同“定金收到后三个月内开始分批交货”的约定，支付定金是三峡纺织公司的先履行义务，德昌精密纺织公司履行交货义务在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在三峡纺织公司未先支付定金的情况下，德昌精密纺织公司享有先履行抗辩权，可以拒绝交货。因此，就500名工人的免费培训、出具两份保函、交付产品，德昌精密纺织公司均不构成违约。三峡纺织公司未按照约定支付定金，属违约行为，之后三峡纺织公司另行向第三方购买紧密纺设备投入生产，也以自己的行为表明不履行本案采购及安装工程合同。
二、关于如果三峡纺织公司违约，应承担多少违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，三峡纺织公司作为违约方，就本案采购及安装工程合同的解除负有过错，其违约责任并不因为本案采购及安装工程合同的解除而免除，而且本案采购及安装工程合同约定的违约金条款作为结算清理条款继续有效，三峡纺织公司应当按照约定的违约责任形式承担违约责任。因三峡纺织公司主张约定的违约金过高请求予以减少，故人民法院应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定予以调整。德昌精密纺织公司主张的损失有：1.支付招标服务费57万元；2.准备履行合同外购的零部件未消化的库存零部件和半成品，其价值损失分别为51.06952万元和11.96061万元，均含税；3.预期利益损失2946万元。上述损失第一项，双方均无异议且有证某证某，应予以支持；上述损失第二项，二审查明一审法院现场清点的货物的数某和品种均未发生变化，且仍保存在德昌精密纺织公司仓库中，应当认定为德昌精密纺织公司损失，但应当结合残值价值按损益相抵规则，三峡纺织公司在承担该项损失后，库存零部件和半成品归三峡纺织公司所有，由其自行取回；上述损失第三项，就本案采购及安装工程合同的履行情况看，德昌精密纺织公司也仅仅投入63万左右准备履行合同，因此，对该项损失应当按照投资比例进行计算，按其所称7875万元投资可获利2946万元左右（毛利约37%，），则63万元的投资约可获利23万元左右。因毛利率不存在明显不合理，该预期收益应予支持。综上，德昌精密纺织公司的实际损失为143万元左右(前三项损失之和)。因双方约定的违约金额为787.5万元，远远高于实际损失，故按照德昌精密纺织公司实际损失143万元左右的130%调整违约金为186万元。因三峡纺织公司已付100万元定金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，应从上述186万元违约金中扣除，三峡纺织公司应当承担的违约金数某为86万元。
三、关于山东如意公司是否应当向德昌精密纺织公司承担责任的问题。德昌精密纺织公司因交付定金600万元事宜三次致函孙卫婴、李冬梅催收，孙卫婴、李冬梅收到函件后二次向德昌精密纺织公司回函（于2006年6月8日回函承诺应付的600万元定金在2006年6月15日前支付，并要求安排X年7月中旬交付货；于2006年6月20日回函承诺设备预付款会在约定时间内支付，请德昌精密纺织公司安排好生产），孙卫婴虽系山东如意公司的副总，且山东如意公司也代三峡纺织公司履行了支付100万元定金，但山东如意公司跟德昌精密纺织公司无任何合同法律关系，不是本案采购及安装工程合同当事人，仅是本案采购及安装工程合同当事人三峡纺织公司合同义务的代为履行人。孙卫婴就剩余600万元定金作出的履行时间意思表示是代表山东如意公司作为采购及安装工程合同当事人三峡纺织公司的代为履行人作出的履行时间意思表示，山东如意公司的该意思表示不是其作为担保人为债务人三峡纺织公司向债权人德昌精密纺织公司作出担保的意思表示，也不是概括承受三峡纺织公司对德昌精密纺织公司的债权债务或承担三峡纺织公司对德昌精密纺织公司债务的意思表示；山东如意公司参加采购及安装工程合同关于定金的履行仅是基于三峡纺织公司的委托代理，代三峡纺织公司履行支付定金义务，法律后果归属于三峡纺织公司。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，山东如意公司作为代为履行的第三人，不履行三峡纺织公司对德昌精密纺织公司的债务，仍应当由债务人三峡纺织公司对债权人德昌精密纺织公司承担违约责任；山东如意公司并不因为参加了采购及安装工程合同的部分履行而承担相应的民事责任。
综上，德昌精密纺织公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求应予支持；原审判决认定事实不当、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2010）渝二中法民初字第X号民事判决；
二、三峡纺织公司在本判决生效后十日内赔偿德昌精密纺织公司违约金86万元；
三、驳回德昌精密纺织公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6.6925万元，诉讼保全费5000元；二审案件受理费6.6925万元，共计13.885万元，由三峡纺织公司负担10万元，德昌精密纺织公司负担3.885万元。
本判决为终审判决。
审判长张
代理审判员张小波
代理审判员俞旭东
二○一一年七月二十一日
书记员冯某昭
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