重庆市高级人民法院
民事判决书
(2012)渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)：重庆炬恒物资公司。
法定代表人：蔡A，该公司执行董事。
委托代理人：刘A，重庆市红岩律师事务所律师。
委托代理人：毛A，重庆市红岩律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：重庆一建公司。
法定代表人：郭A，该公司董事长。
委托代理人:敬A，男，汉族。
委托代理人:王A，重庆融华律师事务所律师。
上诉人重庆炬恒物资公司因与上诉人重庆一建公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院于2011年10月2日作出的(2011)渝一中法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月1日公开开庭审理了本案。炬恒物资公司的法定代表人蔡A及其委托代理人刘A、毛A，一建公司的委托代理人敬A、王A到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院经审理查明：2008年6月23日，炬恒物资公司与广厦一建公司第二十二项目工程部签订了《建设工程钢材供应合同》，约定：广厦一建公司第二十二项目工程部在重庆市X区龙头寺龙城上居开发综合项目AX号楼和X号车库建筑工地中，向炬恒物资公司购买3000吨左右建筑钢材，每月所购钢材为200吨，炬恒物资公司承诺给广厦一建公司第二十二项目工程部所垫资的前300吨钢材每吨在当日市场价上另加480元，300吨后每吨钢材在当日市场价上另加150元作为给炬恒物资公司的钢材单价。螺纹和元钢按理论检尺、盘元按过磅方式计量。每批钢材由当日三大库房(梨树湾库、港某、巨龙库)批发价为标准，由双方议价协商后共同认可为准，运费及吊装费由广厦一建公司第二十二项目工程部支付，炬恒物资公司垫付，且同广厦一建公司第二十二项目工程部每吨支付的垫资利息一并在送货单上体现，作为每吨单价。炬恒物资公司所垫资的前300吨钢材款和垫资利息，广厦一建公司第二十二项目工程部须从第一次送货之日起算90天内将前300吨钢材款和垫资利息支付给炬恒物资公司，300吨钢材送满后，以后每送满100吨钢材广厦一建公司第二十二项目工程部必须在10天内付清全款，如30天内不足100吨则按实际重量结算并付清全款，如不付清，炬恒物资公司则停止供货及有权终止合同。同时对违约责任约定为：广厦一建公司第二十二项目工程部未按本合同约定时间付款，炬恒物资公司则停止供货及有权终止合同，并广厦一建公司第二十二项目工程部须按应付钢材款总额以该项目钢材均价折合成吨位计算，按每吨每天加10元支付给炬恒物资公司，如果超出30天则广厦一建公司笫二十二项目工程部须按应付款总额的每天千分之三支付给炬恒物资公司，作为资金占用费和利息利润，直至付清全部款项为止。次日，炬恒物资公司开始供货，但广厦一建公司第二十二项目工程部并未完全按照合同约定支付货款。截止2010年1月31日双方对帐，总欠款为钢材款（略）.09元、违约金（略）.91元。根据双方之间的14张《上品•十六项目部欠重庆炬恒物资有限公司钢材逾期加价款对帐单》显示：已付款均是从钢材款本金中予以扣减；违约金按照5元/天/吨计算的为4050元、26952元，按照10元/天/吨计算的为90450元、53135元、169955元、58050元，按照15元/天/吨计算的为407027元，按照千分之二计算的为701734.33元、473451.87元、233925.93元、438161元、217956.8元、197740.87元、149384.04元、149384.04元。2010年2月11日，广厦一建公司第二十二项目工程部向炬恒物资公司支付10万元，《领（借）款申请单》上注明是“收到钢材款”。2010年1月31日对帐单显示截止2010年1月31日总欠款（钢材款、违约金）合计（略）.97元，对帐单上添注文字显示2010年2月1日付现金10万元，尚欠款（钢材款、违约金）总金额为（略）.97元。2010年3月2日，广厦一建公司第二十二项目工程部出具《付款承诺》，明确截止2010年1月30日欠炬恒物资公司钢材款及违约金（略）元，并承诺从2010年6月30日至2010年12月30日分期支付钢材款及违约金。2010年7月23日，广厦一建公司第二十二项目工程部向炬恒物资公司支付96179.96元，《领（借）款申请单》上注明是“收到钢材款”。2011年1月28日，广厦一建公司第二十二项目工程部通过江北区雅美饰品商行向炬恒物资公司转帐支付100万元。炬恒物资公司在庭审中认可收到此（略）.96元。
一审法院另查明：2010年9月3日，广厦一建公司变更登记为一建公司。
重庆市第一中级人民法院经审理认为，广厦一建公司第二十二项目工程部为广厦一建公司下设单位，因广厦一建公司第二十二项目工程部无独立承担民事责任的能力，其民事责任应由广厦一建公司承担。广厦一建公司已更名为本案一建公司，其民事责任应由一建公司承担。炬恒物资公司与广厦一建公司第二十二项目工程部签订的《建设工程钢材供应合同》是双方真实意思表示，合法有效。炬恒物资公司依约履行了供货义务，广厦一建公司第二十二项目工程部未按约定完全履行付款义务，引起本案纠纷，一建公司应承担给付尚欠款项的责任。
根据双方当事人的诉辩主张及举证质证，一审法院将双方争议焦点归纳为：1、一建公司已付款的性质问题；2、约定的违约金是否过高、是否应予以调低及如何调整的问题，并评述如下：
1.关于一建公司已付款的性质问题。广厦一建公司第二十二项目工程部于2010年2月11日、2010年7月23日向炬恒物资公司支付的10万元、96179.96元，其《领（借）款申请单》上均注明是“收到钢材款”，此系炬恒物资公司在收款当时的真实意思表示，一建公司亦予以认可。此后在2010年1月31日的对帐单上添注的文字并未明确表示双方确认已付的10万元不是支付的钢材款，而是支付的钢材款及违约金，不能以此否定2010年2月11日《领（借）款申请单》对10万元付款性质的双方约定。《付款承诺》是广厦一建公司第二十二项目工程部对付款的预期，而非现实的付款，亦不能以此否定2010年7月23日《领（借）款申请单》对96179.96元付款性质的双方约定。2011年1月28日的100万元转帐付款虽无付款性质的约定，但结合14张《上品•十六项目部欠重庆炬恒物资有限公司钢材逾期加价款对帐单》显示的已付款性质均为支付的钢材款本金，可以认定双方的付款习惯是已付款均先支付钢材款本金。因此，一建公司于2010年1月31日双方对帐后支付的（略）.96元系支付的钢材款。炬恒物资公司起诉要求一建公司支付的拖欠钢材款（略）.09元应扣减此（略）.96元，扣减后一建公司应支付拖欠的钢材款为（略）.13元。
2．关于约定的违约金是否过高、是否应予以调低及如何调整的问题。炬恒物资公司与广厦一建公司第二十二项目工程部签订的《建设工程钢材供应合同》约定了钢材加价款，其约定的钢材加价款是随着违约时间的增加而增加，其实质为迟延履行违约金，属违约金性质。鉴于违约金的功能应以补偿功能为主惩罚功能为辅，如果当事人约定的违约金过分高于守约方实际损失，会导致惩罚功能突出而补偿功能弱化，从而造成一方权益失衡，当事人可请求法院依法调整。因此，应以实际损失为基础，衡量违约金是否过高。本案中，炬恒物资公司举示了三组增值税发票，以证明钢材购进卖出的差价利润，从而证明其损失。但其举示的第二组、第三组增值税发票显示的钢材出售时间早于购进时间，因此，第二组、第三组增值税发票无法证明钢材购进卖出的差价利润。炬恒物资公司举示的第一组增值税发票显示X号螺纹钢在2个月时间的利润差价为384.62元、X号螺纹钢在2个月时间的利润差价为324.79元，因此，每天利润约为6.4元（384.62元÷60天）及5.4元（324.79元÷60天）。根据《上品•十六项目部欠重庆炬恒物资有限公司钢材逾期加价款对帐单》，违约金按照5元/天/吨计算可换算为0.841‰[根据2008年8月15日对帐单，4050（加价款）÷15天（已延期违约天数）÷321038.11元（至2008年8月15日应付钢材余款）=0.841‰],违约金按照10元/天/吨计算可换算为1.572‰[根据2009年1月16日对帐单，90450（加价款）÷30天（已延期违约天数）÷（略）.27元（至2008年10月24日应付钢材余款）=1.572‰],违约金按照15元/天/吨计算可换算为2.35‰[根据2009年1月16日对帐单，407027（加价款）÷90天（已延期违约天数）÷（略）.27元（至2008年10月24日应付钢材余款）=2.35‰]。因此，5元/天/吨（0.841‰）的违约金并非过分高于所造成的损失，也未过分高于人民银行同期贷款利率的4倍，但10元/天/吨（1.572‰）、15元/天/吨（2.35‰）的违约金明显高于了炬恒物资公司的预期利润损失，也远远超过了人民银行同期贷款利率的4倍。逾期付款30天内的钢材加价款应以每吨每天加价5元为宜。而超出30天的钢材加价款，因其拖欠款项时间更长，给炬恒物资公司造成的损失更大，因此，略高于逾期付款30天内的钢材加价款5元/天/吨（0.841‰）的标准，以1‰为超出30天的钢材加价款的计算标准更为合理。至于炬恒物资公司要求的超出30天的钢材加价款按照3‰计算，明显高于了炬恒物资公司的预期利润损失，不予支持。至于一建公司要求以人民银行同期贷款利率的130%计算钢材加价款的辩解意见，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款中规定“违约金超过造成损失的百分之三十可以认定为‘过分高于造成的损失’”，但该规定仅是一般情况下的判断标准，认定违约金是否过高，还应当根据实际履行情况、违约方的过错程度、守约方的预期利益等具体因素加以综合判断，不能一概而论。本案中，如仅以银行同期贷款利率的1.3倍作为衡量违约金是否过高的标准是不合理的，因为作为一家正常经营的企业，通过对资金的合理运用所能获得的利润远高于此，故对一建公司关于以人民银行同期贷款利率的130%计算钢材加价款的辩解意见，不予采纳。综上，截止2010年1月31日的违约金为（略）.11元。其中逾期付款30天内的钢材加价款以每吨每天加价5元所产生的违约金为352472.67元[4050元+26952元+（90450元+53135元+169955元+58050元）÷2+407027元÷3=352472.67元]；超出30天的钢材加价款以按应付款总额的每天千分之一所产生的违约金为（略）.44元[（701734.33元+473451.87元+233925.93元+438161元+217956.8元+197740.87元+149384.04元+149384.04元）÷2=（略）.44元]。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告重庆炬恒物资有限公司钢材款本金（略）.13元；二、被告重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告重庆炬恒物资有限公司违约金（截止2010年1月31日的违约金为（略）.11元；从2010年2月1日起，以（略）.13元为基数,按照每日千分之一为标准计算违约金，至本判决确定的生效之日止）；三、驳回原告重庆炬恒物资有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费52058.64元，由被告重庆炬恒物资有限公司承担36441.05元,原告重庆炬恒物资有限公司承担15617.59元。
炬恒物资公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决错误认定一建公司已付款的性质为钢材款本金。已付款中包含了钢材款本金和违约金，但两者份额约定不明，应当认定已付款中包含钢材款本金和违约金各50%。2、一建公司无任何证据证明违约金的约定过分高于实际损失，且双方多次对账，一建公司对应付的钢材款本金和违约金予以确认，并出具了付款承诺书对最后一次对账结果（钢材款本金及违约金共计（略）元）予以同意。炬恒物资公司在合同履行中无任何过错，一审法院调低当事人之间约定并多次认可的违约金数额，与当事人的意思表示相悖，违反了相关法律法规的规定，鼓励了不诚信的行为。为此，请求二审法院依法撤销原判，改判由一建公司支付钢材款本金189.164411万元；支付截至2010年1月31日止的违约金276.341086万元，并从2010年2月1日起，以189.1644万元为基数，按照每日千分之三的标准计算违约金，直至付清之日止；本案诉讼费由一建公司承担。
一建公司辩称：1、一审判决对已付款性质的认定是正确的，但对违约金的认定不当。2、逾期付款造成的损失应按银行同期贷款利率来计算。3、利润损失也应当按工信部公布的钢铁销售行业年平均利润来计算，且一建公司支付的钢材款中已包含利润，故应当调低违约金。
一建公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审法院以炬恒物资公司举示的增值税发票差价来认定炬恒物资公司的利润损失错误。两张增值税发票不能证明是与本案相同的钢材所产生的差价，不同的钢材销售价格也不同，不能做同一性比较。钢材的购进和卖出的差价没有扣除成本，不是利润，且企业的损失应当以行业平均利润计算，不应当以单笔交易的结果为参考。2、逾期付款的违约金计算及承担方式与其他违约行为造成的损失计算方式不同。本案属于逾期付款，不能以可得利润来计算损失。3、一建公司提交了工信部公布的钢铁销售企业平均年利润为2.91%，根据此行业平均利润，人民银行公布的同期贷款利率应当远远高于炬恒物资公司的损失，故应按人民银行公布的同期贷款利率的130%计算违约金。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项，改判一建公司按照人民银行同期贷款利率的1.3倍承担违约责任；2、判令由炬恒物资公司承担一、二审诉讼费。
炬恒物资公司辩称：1、本案为买卖合同关系，不是借款合同关系，逾期付款按银行同期贷款利率计算损失是不合理的。2、一建公司主张按行业平均利润来计算损失也是不合理的。3、约定的钢材款是否包含利润与本案无关。请求二审法院驳回一建公司的上诉。
本案二审期间，双方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一建公司已付款的性质问题；2.约定的违约金是否过高及如何调整的问题。
1.关于一建公司已付款性质问题。根据本案认定的事实，在2010年1月31日双方最后一次对账后，一建公司共付款三次。2010年2月11日第一次付款10万元，双方在2010年1月31日的对账单空白处对此次付款进行了添注。从添注内容看，该10万元是从截止2010年1月31日止所欠钢材款及违约金的总数（略）.97元中进行扣减，未明确区分该10万元清偿的是钢材款还是违约金，但是该款对应的《领（借）款申请单》上注明的是“收到钢材款”。2010年7月23日，一建公司第二次向炬恒物资公司支付96179.96元，对应的《领（借）款申请单》上亦注明是“收到钢材款”。2011年1月28日，一建公司通过江北区雅美饰品商行向炬恒物资公司转帐支付100万元，该转帐付款虽无对应的《领（借）款申请单》对付款性质进行注明，但结合14张《上品•十六项目部欠重庆炬恒物资有限公司钢材逾期加价款对帐单》中对一建公司在最后一次对账之前所支付的款项扣减情况的记载，均是先扣减所欠钢材款本金。故一审法院认定双方的付款习惯是先支付钢材款本金，并认定一建公司于2010年1月31日双方对帐后分三次支付的共计（略）.96元款项系支付的钢材款，应当先从所欠钢材款本金中扣除并无不当。扣减上述款项后，一建公司仍欠炬恒物资公司钢材款（略）.13元（（略）.09元-（略）.96元=（略）.13元）。
2．关于约定的违约金是否过高及如何调整的问题。根据本案认定的事实，炬恒物资公司作为出卖方依约履行了交货义务，而一建公司作为买受人，对部分货款未依约支付，双方最后一次对帐确认，截止2010年1月31日累计欠钢材款（略）.09元、违约金（略）.91元。炬恒物资公司起诉要求一建公司支付上述违约金外，还要求从2010年2月1日起以拖欠的货款为基数按照每日千分之三计算违约金。一审法院认为双方当事人约定的违约金过高，将违约金予以调低为：截止2010年1月31日的违约金为（略）.11元，从2010年2月1日起，以拖欠的货款（略）.13元为基数，按每日千分之一为标准计算违约金。一建公司上诉认为，一审法院依据炬恒物资公司提交的增值税发票计算损失，确定违约金数额不当，主张按照钢铁销售行业的平均利润率或按照银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。本院认为，一审法院并非简单地以增值税发票为依据确定的违约金计算标准，而是综合考虑了双方当事人在对账单中实际采用的违约金计算方式，一建公司违约程度，炬恒物资公司的预期利益等等各项具体因素对违约金进行的调整。该调整并未超出一审法院自由裁量权的合理范围，本院予以维持。
综上，一建公司和炬恒物资公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费52058.64元，按一审判决执行；二审案件受理费44040.44元，由重庆一建建设集团有限公司负担10000元，由重庆炬恒物资有限公司负担34040.44元。
本判决为终审判决。
审判长杜丹
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代理审判员俞旭东
二0一二年三月五日
书记员皮建
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