广东省江门市中级人民法院
行政判决书
(2005)江中法行终字第X号
上诉人(原审原告)江门市新会区金海健康中心。住所地：江门市新会区X镇X街X号。
法定代表人陈某某。
被上诉人(原审被告)江门市工商行政管理局新会分局。住所地：江门市新会区X镇X路X街X号。
法定代表人罗某，该局局长。
委托代理人胡某某，该局法规股副股长。
委托代理人满莉，广东盈动律师事务所律师。
上诉人江门市新会区金海健康中心(以下简称上诉人)因诉江门市工商行政管理局新会分局(以下简称被上诉人)工商行政处罚一案，不服江门市新会区人民法院(2005)新法行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定：1995年6月，陈某某个人承包经营新裕置业公司(1997年8月25日变更为群峰公司)，承包经营期限为十年。陈某某在其经营承包期间，在征得上级主管部门——新裕总公司同意的前提下，于1998年4月24日个人出资，并以群峰公司的名义投资开办江门市新会区金海美容健康中心(即上诉人的前身)，法定代表人为某某铭，经营范围为桑拿、按摩，经济性质为集体所有制。并且在1998年4月22日向被上诉人申领营业执照，并在申请营业执照的章程中说明是自筹资金兴办，但未明确由何方自筹。被上诉人于1998年7月8日核发《企业法人营业执照》给上诉人。2004年4月9日，上诉人原法定代表人冯某全与陈某某产生经济纠纷并进行民事诉讼，经原审法院生效的(2004)新法经重字第X号《民事判决书》认定：上诉人实为陈某某个人投资开办挂靠集体经营的企业，上诉人的所有制性质应认定为私营企业。2004年5月8日，冯锡全向被上诉人举报称上诉人在登记时隐瞒真实情况，弄虚作假，骗取《企业法人营业执照》，被上诉人于次日立案查处，并于2004年6月30日送达新工商听字(2004)X号《听证告知书》，告知上诉人被处罚的事实、理由和依据以及陈某、申辩和听证的权利。2004年7月2日，上诉人向被上诉人申请听证，被上诉人于2004年7月7日向上诉人送达《听证通知书》，于2004年7月15日举行听证会。并于2004年7月19日以新工商处字(2004)第X号《行政处罚决定书》作出决定：一、吊销上诉人的营业执照；二、责令上诉人在30天内办理注销手续。上诉人不服，于2004年9月15日向江门市工商行政管理局申请复议，该局于2004年11月10日作出维持被上诉人行政处罚决定的江工商行复字(2004)第X号《行政复议决定书》。上诉人仍不服，于2004年12月22日向原审法院提起行政诉讼，请求判令撤销被上诉人作出的新工商处字(2004)第X号《行政处罚决定书》，本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。
原审法院认为：根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局”、第三十条第一款第(一)项“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：(一)登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的”规定，被上诉人作为地方工商行政管理局，有权对企业法人在登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的情形作出行政处罚。被上诉人在立案后依法进行调查取证，在对上诉人作出行政处罚前，履行了告知上诉人应享有的听证权利并依上诉人申请举行听证会的法定义务，符合法定程序。
对上诉人在登记中是否有隐瞒真实情况、弄虚作假的行为这一争议。被上诉人提交的生效民事判决书已认定了上诉人实为陈某某个人投资开办挂靠集体经营的企业，上诉人的所有制性质应认定为私营企业。陈某某在庭审中对此事实也予以承认。被上诉人提交的证据也证实了这一事实。由于上诉人在申请开办时向被上诉人提交的公司章程虽然注明是自筹资金兴办，但未明确由何方自筹。而根据被上诉人提供的《投入资本明细表》写明投资者为群峰公司，并非陈某某。上诉人以群峰公司的名义申领营业执照，无论上诉人的主管部门是否同意，都不能否认上诉人隐瞒陈某某个人投资开办这一事实向被上诉人申领营业执照的行为。因此，被上诉人认定上诉人在登记中存在隐瞒事实的行为有事实根据。
对上诉人是否具备集体企业法人资格这一争议，虽然群峰公司由陈某某承包，并未改变群峰公司是集体企业的性质。但根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条的规定，申领具有法人资格的营业执照必须要具备的要件之一就是能够独立承担民事责任。由于上诉人的实际投资者是陈某某个人，属于个人独资，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“......投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，个人独资企业是不具备法人资格的。这与上诉人领取的《企业法人营业执照》登记的经济性质不符。因此，被上诉人认定上诉人不具备法人资格也有事实根据。
对被上诉人作出的行政处罚是否适当的争议，由于《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》在1998年3月实施的，并应在1998年6月底清理甄别完毕。而上诉人申办营业执照的行为发生在1998年4月22日，领取营业执照的时间是在1998年7月8日，因此，上诉人不属于清理甄别“挂靠”企业的范畴。上诉人假冒群峰公司的名义来申领营业执照的行为不受到国家法律政策的保护。被上诉人在法规授权范围内对上诉人的违法行为进行行政处罚，并无不当。上诉人认为依照《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》，应该按照挂靠公司来处理，被上诉人只可以变更企业的性质，但不应吊销其执照的理由不足。
综上，被上诉人针对上诉人在登记中存在的隐瞒事实的行为以及不具备法人资格的情形，且上诉人一直未予申请变更登记，其违法行为一直处于继续状态，被上诉人根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(一)项、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第(二)项“对下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：(二)......经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照......”的规定，作出吊销上诉人的营业执照的行政处罚，有法律依据。
至于被上诉人作出的责令上诉人在30天内办理注销手续的第二项行政处罚决定，由于责令当事人办理注销手续并不是行政处罚，因此，被上诉人作出这一决定没有法律依据，属滥用职权，应予撤销。
上诉人认为在章程中已经很明确注明上诉人是陈某某自筹资金的，并在1999年已经知会了被上诉人，上诉人一直都没有隐瞒事实，上诉人在工商登记过程中经过主管部门及人民政府经济办公室通知，并且已经咨询了被上诉人，被上诉人同意上诉人按照这种形式办理。上诉人根本不存在欺骗和隐瞒及弄虚作假的情况。但上诉人向本院提供的证据并不能证明上述事实，本院难以采信。
综上所述，被上诉人作出的《行政处罚决定书》中的第一项证据充分，适用法律正确，符合法定程序，是合法的，依法应予维持，第二项不合法，依法应予撤销。上诉人请求撤销该《行政处罚决定书》诉讼请求的理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项、第(二)项第5目的规定，作出判决：维持被上诉人于2004年7月19日作出的新工商处字(2004)第X号《行政处罚决定书》第一项；撤销被上诉人于2004年7月19日作出的新工商处字(2004)第X号《行政处罚决定书》第二项。案件受理费人民币100元由上诉人负担。
上诉人不服，向本院上诉称：上诉人从没有欺骗、隐瞒及弄虚作假的行为来领取被上诉人所发出的营业执照。上诉人是由集体性质的企业——群峰公司开办的，由于当时的国家政策要改革经营管理模式，群峰公司由陈某某来承包经营，但承包经营只是一种经营管理模式，其经济性质始终是集体的，不能因承包经营的模式来改变企业的集体经济性质，请求：撤销江门市新会区人民法院《行政判决书》(2005新法行初字第X号)的判决；撤销被上诉人的行政处罚；本案的一审和上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一审判决是完全正确的，所认定的事实是清楚的，适用法律正确。请求本院维持一审判决并依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各当事人均无新证据提交，本院确认原审法院认定的事实。
本院认为:根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条，“企业法人登记主管机关是国家行政管理局和地方各级工商行政管理局”的规定，被上诉人在其管辖区内有权作出行政处罚决定。依上述管理条例第三十条第一款第(一)项“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停止整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：
(一)登记中隐瞒真实情况，并弄虚作假或者未经核准注册擅自开业的”规定，被上诉人作为地方工商行政管理局，有权对企业法人在登记中隐瞒真实情况，并弄虚作假的情形作出行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第七条的规定，申领具有法人资格的营业执照必须要具备的要件之一就是能够独立自己承担民事责任。本案中，上诉人的实际投资者是陈某某个人，属于个人独资，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“……投资以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，个人独资企业是不具备法人资格的，这与上诉人领取的《企业法人管理执照》登记的经济性质不符。因此，被上诉人认定上诉人不具有法人资格有事实依据。依《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第(二)项之“不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照”的规定，作为登记主管机关的被上诉人有权作出吊销上诉人营业执照的决定，但被上诉人责令上诉人办理注销手续则缺乏法律依据。被上诉人在作出其行政处罚前，依法立案，调查取证，送达，且履行了告知上诉人应享有的听证、复议及诉讼权，据此，被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，但处罚决定部分不当，法院应依法处理。上诉人诉称其是在陈某某个人承包新裕置业公司并将该司变更为群峰公司后，由陈某某征得上级主管部门新会区人民政府办公室与新裕总公司同意的情况下，由个人出资而以群峰房地产名义投资开办的健康中心；经营期间，也咨询及申请工商部门的变更登记，并在工商部门的答复无需变更的情况下继续经营的，并无隐瞒事实的真相，更加无弄虚作假，但均未能提供证据证明上述事实，本院据此不予认定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和裁判正确，应予维持。上诉人的上诉理据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人江门市新会区金海健康中心负担。
本判决为终审判决。
审判长张志强
审判员冒庭媛
审判员黄国坚
二○○五年四月二十二日
书记员聂健青
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