上诉人（原审原告）天喔食品（集团）有某，住所地上海市X区X路X弄X号
法定代表人林某，董事长。
委托代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，天喔食品（集团）有某法务经理，住（略）。
委托代理人杨某，女，汉族，X年X月X日出生，北京联合佳为知识产权代理有某员工，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人尤某某，该委员会干部。
原审第三人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，湖南某津铺子食品有某董事长，住（略）。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人刘某锋，北京市天驰律师事务所律师。
上诉人天喔食品（集团）有某（简称天喔公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人天喔公司的委托代理人张某甲、杨某，原审第三人张某乙的委托代理人马翔、刘某锋到庭参加诉讼。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2003年5月8日，张某乙向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“盐津铺子”商标（简称争议商标），核定使用商品为第29类的葡萄干、水果蜜饯等。2004年10月14日，争议商标被核准注册。2009年1月22日，天喔公司以争议商标系天喔公司独创并在先使用在蜜饯等商标上为由，请求撤销争议商标。2010年3月22日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“盐津铺子”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定维持争议商标。天喔公司不服第X号裁定，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会虽然未将张某乙提交的部分证据向天喔公司送达，但也未采信上述证据，因此并未侵犯天喔公司的程序权利；争议商标中的“盐津铺子”不具有某创性，不构成文字作品或美术作品；天喔公司提交的证据并不足以证明其在争议商标申请日之前对争议商标的使用已经具有某定影响，天喔公司主张某乙议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定，证据不足。天喔公司要求撤销争议商标的理由不能成立，第X号裁定应予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
天喔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。理由是：第一，争议商标具有某创性，张某乙侵犯了天喔公司对争议商标的著作权；第二，争议商标属于张某乙以不正当手段抢先注册天喔公司在先使用并有某定影响的商标；第三，原审法院采信了没有某过质证的证据，程序违法；第四，商标评审委员会未将张某乙提交的税收完税证和食品标签认可证书送达给天喔公司，剥夺了天喔公司质证的机会，程序违法。商标评审委员会、张某乙服从原审判决。
本院经审理查明：
2003年5月8日，张某乙申请注册第（略）号“盐津铺子”商标。2004年10月14日，争议商标被核准注册，有某期至2014年10月13日，核定使用商品为第29类的葡萄干、水果蜜饯等。
争议商标（略）
2009年1月22日，上海天喔食品（集团）有某（简称上海天喔公司）向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由为：上海天喔公司原名上X喔食品有某，是上海市著名的食品生产企业。南某食品（集团）有某原名上X南某食品有某，是上海天喔公司的全国总经销商，经销上海天喔公司的所有某品并负责品牌维护和市场推广。上海天喔公司于1999年从上海市南某食品有某受让“天喔”商标，生产“天喔”系列产品，2002年下半年以“盐津铺子”作为副品牌，使用在蜜饯上。“盐津铺子”是上海天喔公司独创并在先使用在蜜饯商品上的商标，经宣传和使用后享有某高知名度。“盐津铺子”产品销售范围广，在张某乙所在的湖南某也有某售。上海天喔公司对“盐津铺子”享有某先权利，包括著作权和外观设计专利权。争议商标与上海天喔公司的“盐津铺子”商标使用在相同的商品上，文字构成、排列方式和字体大小比例完全相同。张某乙作为同行业者，其申请注册争议商标是对上海天喔公司商标的复制、摹仿，是对上海天喔公司在先使用并有某定影响的“盐津铺子”商标的恶意抢注，损害了上海天喔公司的合法在先权利。因此，上海天喔公司依据商标法第三十一条、第四十一条和《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款的规定，请求撤销争议商标。
提出争议申请时，上海天喔公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、争议商标注册信息及初审公告复印件；2、常德市工商行政管理局2008年发给上海天喔公司的调查通知书复印件；3、上海天喔公司营业执照副本及企业名称变更预先核准通知书复印件；4、南某食品（集团）有某营业执照副本及企业名称变更预先核准通知书复印件；5、上海天喔公司委托上海市南某食品有某为全国总代理的委托书与商品经销合同复印件；6、上海天喔公司委托他人设计“盐津铺子”商标的相关证据复印件；7、超市宣传单及超市（均为上海超市）出具的书面证明复印件（部分宣传单为原件）；8、“盐津铺子”包装袋印刷合同及印刷费发票复印件；9、“盐津铺子”产品委托加工合同复印件；10、上海天喔公司与上海烟草集团公司黄浦烟草糖酒有某所签销售协议与相应的产品销售发票复印件，发票上注明盐津梅条、盐津乌梅等；11、“盐津铺子”实际使用的产品包装图样和宣传单复印件，产品包装袋和标签原件；12、上海天喔公司所获外观设计专利证书复印件；13、湖南某津铺子食品有某、长沙市满口香工贸有某及其长沙办事处的注册信息查询网页打印件；14、上海南某食品公司浦东分公司与长沙食品企业签订的商品销售合同及销售发票复印件，发票上注明盐津桃肉等；15、上海天喔公司与张某乙实际使用“盐津铺子”的产品包装照片复印件；16、张某乙申请注册的其他“盐津铺子”商标信息；17、工商部门发给上海天喔公司的协助调查函复印件；18、盐津葡萄等产品的销售发票复印件；19、“盐津铺子”产品经销商列表；20、上海天喔公司的广告宣传证据，包括报纸广告、广告合同、广告发布图片、广告费发票及广告费统计复印件，其中报纸广告分别刊登在2003年1月31日、2月4日《新闻晨报》、2003年2月2日《晨报周某》，其中《新闻晨报》主要在上海地区发行；21、上海天喔公司及上海市南某食品公司的获奖证书、产品市场占有某及行业排名证明复印件；22、浏阳市淮川腾飞食品厂和浏阳市淮川腾飞食品加工厂企业注册登记、歇业的相关证据复印件；23、经公证的方正集团官网网页打印件；24、浏阳市淮川柏青广告装饰工艺美术社企业注册登记资料复印件；25、长沙市满口香工贸有某与湖南某津铺子食品有某的企业登记注册信息、企业档案复印件；26、湖南某中原商贸有某出具的书面证明复印件；27、印刷公司等出具的关于印刷“盐津铺子”产品包装袋及受托加工“盐津铺子”产品的书面证明复印件；28、淘宝网搜索结果打印件；29、广告光盘。
2009年4月29日，上海天喔食品（集团）有某（上海天喔公司）的企业名称经核准变更为天喔食品（集团）有某（天喔公司）。
2009年6月10日，张某乙向商标评审委员会答辩，并提交了以下证据：1、商标局针对争议商标所作的异议裁定书；2、浏阳市工商行政管理局等出具的书面证明，称：张某乙的祖父十九世纪三十年代开办盐津铺子店，经营素食菜（又称盐津菜）；1993年，张某乙的父亲设立浏阳市淮川腾飞食品厂，继续使用原盐津铺子店的包装图样；1998年，张某乙与其兄张某乙文在该厂基础上成立长沙市满口香工贸有某，继续将“盐津铺子”作为商标使用；2005年，该公司更名为湖南某津铺子食品有某，继续使用“盐津铺子”商标；3、税收完税证及浏阳市国税局出具的书面证明；4、傅柏青出具的关于1998年重新设计“盐津铺子”商标的证明；5、在x软件中以方正黄草简体字体显示的“盐津铺子”字样打印件；6、“盐津铺子”产品经销商出具的书面证明；7、产品销售合同；8、湖南某津铺子食品有某营业执照及企业图片；9、“盐津铺子”产品在超市销售的图片；10、荣誉证书；11、相关报纸报道；12、湖南某经济委员会出具书面证明称：湖南某津铺子食品有某（原长沙市满口香工贸有某）始建于1998年，主要生产休闲蜜饯类、豆制品类产品，其“盐津铺子”商标进行了长期使用。浏阳市人民政府出具书面证明称：湖南某津铺子食品有某（原长沙市满口香工贸有某）始建于1998年，自创建时起将“盐津铺子”商标大量使用在蜜饯等休闲食品上。2009年12月20日，张某乙向商标评审委员会补充提交了经公证的税收完税证和食品标签认可证书复印件以及相关部门出具的书面证明复印件，用于证明腾飞食品厂的成立时间和经营情况。
2010年3月22日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：
张某乙主张某乙喔公司的争议申请构成商标法第四十二条所指的以与异议程序中相同的事实和理由提出申请的情形，应当不予受理。经审查，天喔公司在争议程序中较之异议程序新增加了在先外观设计专利权、在先著作权及代理人抢注三项理由，鉴于此，其争议申请未构成上述规定情形，应予受理。
天喔公司外观设计专利的授权公告日均晚于争议商标申请日，且“盐津铺子”文字不在专利保护范围之内，据此，天喔公司不享有某先外观设计专利权。天喔公司使用在产品包装袋上的“盐津铺子”所采用的字体与方正黄草简体基本相同，而该字体系由方正集团设计并发布，因此，天喔公司关于其对“盐津铺子”享有某作权的主张某乙能成立。综上，张某乙申请注册争议商标的行为未构成商标法第三十一条所指损害他人现有某在先权利的情形。
天喔公司关于张某乙与其存在隐性代理关系的主张某乙乏事实和法律依据，其关于张某乙申请注册争议商标的行为构成商标法第十五条所指的代理人抢注的情形之主张某乙乏事实依据，不予支持。
天喔公司就异议程序中曾经主张某乙“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标”，并在争议程序中新提交了证据5、6、9、10、14、18、19、26至29及证据7、8中的部分证据等，用以证明在争议商标提出注册申请前其已在先使用“盐津铺子”商标并已通过销售、宣传产生一定影响。张某乙亦就争议商标的历史渊源和传承以及其投资设立的公司在指定商品上最早使用“盐津铺子”商标的时间提供了湖南某经济委员会、浏阳市人民政府、浏阳市工商行政管理局等国家行政机关出具的证明，上述证明虽然并非“盐津铺子”作为商标使用的原始证据，但由具有某信力的行政机关作出，对争议商标使用情况亦具有某定证明力，应当予以考虑，并由此认为难以认定天喔公司先于张某乙投资设立的公司在有某商品上使用“盐津铺子”商标，此其一。其二，在双方当事人均提交了早于争议商标申请时间即投入使用证据的情况下，根据商标法第三十一条关于禁止抢注他人已经使用并有某定影响商标的规定，本案应综合双方证据认定天喔公司商标在争议商标提出注册申请前是否已具有某定影响，上述影响是否已及于张某乙所在地区，以及张某乙是否在明知他人商标已具有某定知名度的情况下，恶意利用他人商誉进行不正当竞争。
经审查天喔公司提交的证据，证据5和证据10中的委托书和经销合同均指向“天喔”产品，证据14中的商品销售合同未指明所销售商品的名称，证据10、14和18中的销售发票所载商品名称包括“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等，但“盐津”本身系表示口味和制作特点的文字，而根据天喔公司提交的其他发票和广告页，“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等均作为其商品名称，故上述证据不能视为“盐津铺子”商标的使用证据，以上证据均不能证明“盐津铺子”商标的使用情况。证据6、8、9、12和27均不能证明“盐津铺子”产品已实际投入市场销售。证据11和28未标明形成日期，证据29广告发布日期不明，证据21中的部分证据形成日期晚于争议商标申请日，其余较早的证据均指向“天喔”商标，均不能证明“盐津铺子”商标在争议商标申请日前的使用情况。证据19为天喔公司自行制作的经销商列表，缺乏其他证据支持，不予采信。证据26为书面证明，缺乏充分的证据佐证，不予采信。证据7中部分超市宣传单所载促销日期晚于争议商标申请日期，其余为复印件，张某乙对其真实性表示质疑，经通知天喔公司补交原件或经公证的复印件但其未提交，不予采信。证据20中的广告图片未标明形成日期，广告合同和广告费发票均指向“天喔”商标，且部分证据形成日期晚于争议商标申请日，因此均不能证明“盐津铺子”在争议商标申请日前的使用情况。有某的使用证据仅有某据20中的三份报纸广告（发布日期分别为2003年1月31日、2月2日和2月4日），上述报纸主要在上海地区发行，在缺乏其他销售、宣传证据的情况下，仅凭上述三份报纸广告显然不足以证明“盐津铺子”商标在争议商标申请日前已经具有某定影响，且已及于张某乙所在的湖南某，故以在案证据难以认定张某乙系对天喔公司商标的恶意抢注。综上，天喔公司虽然在争议程序中新提交了若干证据，但与原有某据相结合仍不足以证明“盐津铺子”是其在先使用并有某定影响的商标。张某乙申请注册争议商标的行为未构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有某定影响的商标”的情形。
综上，商标评审委员会认定天喔公司撤销理由不成立，依据商标法第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
天喔公司不服第X号裁定，提起行政诉讼。原审中，商标评审委员会当庭陈述未采信张某乙于2009年12月20日提交的证据。天喔公司对第X号裁定关于争议商标未侵犯其外观设计专利权及争议商标未违反商标法第十五条的认定结论予以认可。
原审中，天喔公司补充提交了下列证据：上海必盛印刷厂的证明，证明2002年9月为天喔公司生产的盐津铺子产品外包装袋条形码；中国焙烤食品糖制品工业协会、中国休闲食品商会（筹）分别出具的证明，证明天喔公司的盐津铺子品牌于2002年投入生产、销售；上海久安广告有某出具的证明，证明于2002年9月30日在上海地铁一号线发布盐津铺子广告；上海商情信息中心出具的上海蜜饯市场占有某证明；消费者投诉；“盐津铺子”商标使用情况说明。
原审中，张某乙亦补充提交了下列证据：浏阳市工商行政管理局出具的证明，证明张某乙祖父开办盐津铺子店，解放后，实行公私合营被并入国营浏阳县蜜饯加工厂，1993年，张某乙父亲成立浏阳市城关腾飞食品厂，继续使用原盐津铺子店招牌及产品包装，后更名为浏阳市淮川腾飞食品厂；长沙市满口香工贸有某营业执照；浏阳市质量技术监督局出具的证明；浏阳市疾病预防控制中心出具的证据；浏阳市工商行政管理局个体工商户换照登记表、审核意见表、验照登记表；浏阳市农业局关于浏阳市传统盐津菜生产历史的说明；浏阳市工业经济局的说明；专项审计报告；中国食品工业协会的证明；“盐津铺子”商标于2010年2月被评为湖南某著名商标；“盐津铺子”系列蜜饯于2009年12月被授予湖南某牌产品称号；“盐津铺子”在百度和谷歌的搜索结果；天喔公司商标档案；天喔公司网页。
原审庭审中，当事人对上述补充提交的证据进行了举证质证。
上述事实有某X号裁定、争议商标档案、商标争议申请书及证据、商标争议答辩书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
天喔公司主张某乙标评审委员会未将张某乙提交的税收完税证和食品标签认可证书等证据向其送达，剥夺了其质证权利，属于程序违法，但商标评审委员会并未采信张某乙于2009年12月20日提交的证据，因此，商标评审委员会未将上述证据向天喔公司送达，并未侵犯天喔公司的质证权利，天喔公司主张某乙X号裁定程序违法，本院不予支持。
天喔公司主张某乙审法院采信了张某乙在原审中提交但没有某过质证的证据，程序违法，但原审庭审中各方当事人对当事人补充提交的证据进行了举证质证，天喔公司的该项主张，与事实不符，本院不予支持。
天喔公司主张某乙议商标是具有某创性的文字作品，对此本院认为，“盐津铺子”作为文字组合过于短小，而且“盐津”和“铺子”均属固定词汇，“盐津铺子”这一组合所具有某独创性较弱，并不构成著作权法意义上的作品。天喔公司还主张，“盐津铺子”的竖排以及突出“铺”字的表现形式属于具有某创性的美术作品，但本院认为，由于“盐津铺子”这四个字均为方正黄草简体，从方正字库中来，而且竖排为常见排列方式，突出表现“铺”字后形成的整体图案比较简单，从美术作品的角度来看，争议商标的独创性较弱，不能构成受著作权法保护的作品，因此，商标评审委员会和原审法院认定天喔公司对争议商标不享有某作权，并无不妥。
天喔公司主张某乙议商标系其在先使用并有某定影响，对此本院认为，天喔公司提交的证据表明争议商标申请注册前，天喔公司的广告宣传仅涉及上海地区，未涉及张某乙所在的湖南某；天喔公司提交的销售发票虽涉及长沙地区，但其中仅载明“盐津葡萄”、“盐津乌梅”等商品名称，况且“盐津”系对口味和制作特点的描述无法确认上述发票是否涉及争议商标的使用；天喔公司提交的品牌设计合同、产品包装袋印刷合同、产品委托加工合同等证据均不足以证明贴附有“盐津铺子”商标的商品实际投入市场的时间；天喔公司提交的其他证据，或者时间上晚于争议商标申请日，或者未涉及争议商标，或者仅为天喔公司的自行陈述，或者出具证明的单位与天喔公司有某害关系，或者出具证明的单位的职能不涉及争议商标是否使用，因此，天喔公司主张某乙议商标申请日之前对争议商标的使用已经具有某定影响，证据不足。原审法院对天喔公司的该项主张某乙予采信，并无不妥。
原审法院还认为：对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有某保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，争议商标经过使用已经成为湖南某著名商标，贴附争议商标的商品已经成为湖南某牌产品，因此商标评审委员会认定争议商标未构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有某定影响的商标”的情形，结论正确。原审法院根据争议商标使用情况作出上述认定，并无不妥。
综上，天喔公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由天喔食品（集团）有某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天喔食品（集团）有某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二Ο一Ο年十月二十五日
书记员毕怡
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