上诉人（原审原告）合肥华泰集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市X区X路X路南。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）－X室。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人牟某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人安徽喜洋洋食品有限公司，住所地安徽省六安经济技术开发区。
上诉人合肥华泰集团股份有限公司（简称合肥华泰公司）与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人安徽喜洋洋食品有限公司（简称安徽喜洋洋公司）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院2010年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人合肥华泰公司的委托代理人郭东科，被上诉人商标评审委员会的委托代理人牟某到庭参加了诉讼。原审第三人安徽喜洋洋公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，争议商标“口口香”的申请日为2001年12月21日，被核准注册日为2003年1月6日，指定使用于第29类的加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁、加工过的松子、五某、加工过的开心果、糖炒栗子、熟制豆商品，目前商标权人为安徽喜洋洋公司。合肥华泰公司于2003年7月14日对争议商标提出了撤销注册申请。2009年3月2日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“口口香”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），以合肥华泰公司提供的证据不足以证明争议商标申请注册之前，其“口口香”商标在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上已经使用并构成在先使用并有一定影响的商标，争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定为由，依据《商标法》第四十三条之规定，裁定对争议商标的注册予以维持。合肥华泰公司不服该裁定并提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审程序的启动遵循请求原则，审理范围亦是以当事人所明确提出的评审理由和证据为基础。合肥华泰公司在评审理由中所提到的“在先权利”强调的是其在先未注册商标的权利，并未明确并提供相关证据证明除此之外其还对“口口香”拥有《商标法》第三十一条所称的在先权利。商标评审委员会已经对其所提评审理由进行了全面审理，合肥华泰公司在诉讼过程中补充提交的证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，且属于在行政诉讼阶段所提出的新的理由，根据行政诉讼程序所遵循的合法性审查原则，故不予评述。合肥华泰公司所提供的证据均不足以证明“口口香”是其在先使用并有一定影响的商标，故其诉讼请求不具备事实与法律依据，商标评审委员会有关争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定的认定正确，其审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五某四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的〔2009〕第X号《关于第（略）号“口口香”商标争议裁定书》。
合肥华泰公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。合肥华泰公司的上诉理由为：争议商标的注册侵犯了上诉人在先外观设计专利权和知名商品的特有名称及包某装潢，上诉人在争议申请中主张了争议商标的注册侵犯了上诉人的在先权利，原审法院及商标评审委员会均未予审理；在争议商标申请注册前，上诉人对“口口香”的使用已经产生了较高知名度和影响力，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，原审法院及商标评审委员会对上诉人提交证据的认定有误。
商标评审委员会及安徽喜洋洋公司服从原审判决。
经审理查明：
2001年12月21日，六安市谊胜糖酒有限公司申请注册争议商标“口口香”（见下图），并于2003年1月6日被核准注册，核定使用于国际分类第29类加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁、加工过的松子、五某、加工过的开心果、糖炒栗子、熟制豆商品上。2004年6月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，争议商标依法转让给本案原审第三人安徽喜洋洋公司。安徽喜洋洋公司向商标评审委员会提交的营业执照记载其营业期限为2002年12月20日至2008年3月22日，合肥华泰公司亦认可安徽喜洋洋公司目前并未被依法注销。
争议商标（略）
2003年7月14日，合肥华泰公司对争议商标提出了撤销注册申请，其主要理由为：一、争议商标“口口香”是合肥华泰公司在先使用的商品标志，安徽喜洋洋公司抢先注册了合肥华泰公司有一定影响的商标，侵犯了其在先权利，构成了不正当竞争；二、安徽喜洋洋公司与合肥华泰公司同为安徽省食品加工企业，对合肥华泰公司的知名品牌“口口香”应非常清楚，其在相同商品上复制、注册该商标，其行为侵犯了合肥华泰公司在知识产权方面的利益，违反了诚实信用原则；三、争议商标的音、形、义与合肥华泰公司在先使用的标志完全相同，造成了消费者对产品的混淆，危害了合肥华泰公司正常的生产经营活动。在商标评审程序中，合肥华泰公司为支持其相关主张提交了如下证据：
证据1、合肥华泰公司质量体系认证书、质量保证书、荣誉证书复印件，其中未涉及“口口香”商标；
证据2、合肥华泰公司资产负债表及损益表复印件，其中未涉及“口口香”商标；
证据3、合肥华泰公司自行拍摄的其原料及生产基地外景、产品销售情况复印件，产品外包某袋复印件，在其产品外包某袋上有“口口香”字样，部分产品销售情况照片上有照相机自动生成的时间；
证据4、合肥华泰公司自行统计的使用“口口香”商标的主要商品或服务近三年的主要经济指标统计表、其商标在国内外的注册情况统计表、广告发布情况统计表复印件；
证据5、合作意向书、经销合同书及增值税专用发票复印件，但未涉及“口口香”商标；
证据6、广告代理发布合同复印件两份，甲方为合肥华泰公司，乙方为北京天中天广告有限公司，内容为甲方委托乙方发布CCTV－1套《大风车》栏目内“洽洽瓜子口口香”广告及“洽洽瓜子榜上有名”广告，广告播出时间为2000年10月1日至10月31日。
2004年3月1日，六安市谊胜糖酒有限公司向商标评审委员会答辩称，在争议商标申请注册之前，合肥华泰公司对“口口香”并不具有在先权利，“口口香”并非其已经使用并有一定影响的商标；六安市谊胜糖酒有限公司在申请注册争议商标前就开始使用“口口香”，“口口香”已是其著名品牌。
2006年10月28日，经安徽省合肥市工商行政管理局合肥经济技术开发区分局核准，安徽华泰食品有限公司将企业名称变更为合肥华泰集团股份有限公司。
2009年3月2日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：本案争议的焦点问题是争议商标是否构成《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。合肥华泰公司提供的证据1并未标有争议商标；证据2和证据4为合肥华泰公司自制，在缺少其他证据予以佐证的情况下其真实性无法确认；证据3上未标明日期，不能证明合肥华泰公司具有在先使用的行为；证据5和证据6中仅有一份合肥华泰公司与北京天中天广告有限公司签订的广告代理合同上标注有“洽洽瓜子口口香”广告，能够证明合肥华泰公司对“口口香”有在先使用行为，但其他合同书等文件之上均未标明争议商标。据此，合肥华泰公司提供的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，其“口口香”商标在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上已经使用并具有一定的知名度，构成了在先使用并有一定影响的商标，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定对争议商标的注册予以维持。
合肥华泰公司不服第X号裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，称：一、合肥华泰公司在商标评审程序中提出了争议商标违反了《商标法》第三十一条中关于“不得损害他人在先权利”的规定，但商标评审委员会对此未予评述，系遗漏了评审理由。在争议商标申请注册前，合肥华泰公司多项包某“口口香”的外观设计已经获得授权，此外，合肥华泰公司还拥有知名商品特有名称的相关权益，争议商标的注册损害了合肥华泰公司上述在先权利。二、争议商标申请注册前，合肥华泰公司对“口口香”的使用已经产生了较高的知名度和影响力，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的规定，第X号裁定对“口口香”在争议商标申请注册前不是合肥华泰公司具有一定知名度和影响力的商标的认定缺乏事实和法律依据。合肥华泰公司通过与“洽洽”商标相结合的方式对“口口香”进行使用和宣传，“口口香”与“洽洽”一起已经成为了合肥华泰公司区分商品来源的显著标志。作为与合肥华泰公司处同一地域，且经营相同产品的企业，争议商标的注册人不可能不知道合肥华泰公司的“口口香”商标，故争议商标的注册是对合肥华泰公司在先使用并具有较高知名度的“口口香”商标的恶意抄袭、摹仿。综上，合肥华泰公司请求撤销第X号裁定，撤销争议商标的注册。
在原审诉讼中，合肥华泰公司补充了如下证据：
1、（略）.X号外观设计专利证书复印件，外观设计名称为包某袋（香瓜子纸袋），专利申请日为1999年8月27日，专利权人为陈某，授权日为2000年3月10日；
2、（略）.X号外观设计专利证书复印件，外观设计名称为包某袋（瓜子纸袋），专利申请日为1999年10月30日，专利权人为陈某，授权日为2000年5月18日；
3、（略）.X号外观设计专利证书复印件，外观设计名称为包某纸袋（新版香瓜子），专利申请日为2000年4月19日，专利权人为陈某，授权日为2000年10月21日。
在本案二审诉讼中，合肥华泰公司主张原审法院未审查其向原审法院提交的全部证据。经查，合肥华泰公司除向原审法院补充提交了上述证据外，还补充提交了如下证据：
4、合肥华泰公司使用“口口香”的包某袋复印件4页，其上均在显著位置使用了“洽洽”商标，并均以相对较为醒目的方式使用了“口口香”，但上述包某袋复印件上均未载明时间；
5、国家工商行政管理总局商标局2002年3月22日作出的商标监（2002）X号《关于“洽洽”商标认定为驰名商标的通知》，其主要内容为：合肥华泰公司注册并使用在加工过的坚果商品上的“洽洽”商标被认定为驰名商标，并负有“洽洽”商标图样及国家工商行政管理总局商标局2002年2月8日抄送安徽省工商行政管理局的商标监（2002）X号《关于认定“洽洽”商标为驰名商标的通知》；
6、中国青年报2000年3月11日登载的《“洽洽”瓜子名牌的烦恼》一文及“洽洽”瓜子的包某袋，该包某袋以相对醒目的方式使用了“口口香”；
7、合肥华泰公司与中国国际电视总公司签订的《四十六集电视连续剧片尾鸣谢标版播出协议》及中国国际电视总公司在2001年11月至12月在中央电视台广告宣传中使用“口口香”的证明文件及广告截屏图片，其中显示了“洽洽香瓜子”及“口口香”字样。
在本案二审诉讼中，合肥华泰公司明确其主张争议商标的注册侵犯其在先权利为外观设计专利权和知名商品特有的名称、包某、装潢。
以上事实有第X号裁定、争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、合肥华泰公司在商标评审程序及诉讼中提交的证据及当事人陈某、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。主张争议商标的注册侵犯其在先权利时，应当明确其在先权利的类型及其合法有效性并提供相应证据。本案合肥华泰公司在向商标评审委员会主张争议商标的注册侵犯在先权利时，只是主张“口口香”是其在先使用的商品标志，争议商标的注册人抢先注册了合肥华泰公司有一定影响的商标，侵犯其在先权利，故争议商标的注册侵犯了合肥华泰公司在知识产权方面的利益并违反了诚实信用原则。由此可见，合肥华泰公司在评审理由中所称的“在先权利”强调的是其在先未注册商标的权利，而《商标法》第三十一条所称的在先权利通常不包某未注册商标。且合肥华泰公司在商标评审程序中也未提供其对“口口香”享有在先权利的有效证据，故商标评审委员会已经对合肥华泰公司所提评审理由进行了全面审理，不存在漏审其评审主张的情形。
合肥华泰公司在诉讼中明确其在先权利为外观设计专利权及知名商品特有的名称、包某、装潢的主张并提交了若干证据，但该主张和相应证据并不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，且“口口香”只是合肥华泰公司所主张的在先外观设计专利或知名商品特有的名称、包某、装潢的一个组成部分，而不是在先外观设计专利或知名商品特有的名称、包某、装潢的全部或主要部分，难谓争议商标的注册侵犯了该在先外观设计专利或知名商品特有的名称、包某、装潢，故原审法院及商标评审委员会对此未予审理并无不当。合肥华泰公司有关争议商标的注册侵犯了其在先外观设计专利权和知名商品的特有名称及包某、装潢，且其在争议申请中主张了争议商标的注册侵犯了其在先权利，原审法院及商标评审委员会均未予审理的上诉主张不能成立，本院不予支持。但是，合肥华泰公司向原审法院提交了多份证据，但原审判决仅记载部分证据确有不当，本院予以纠正。
依据《商标法》第三十一条规定主张争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，申请人负有证明其在先使用争议商标并已产生一定影响的责任。本案合肥华泰公司在商标评审程序中提交的证据1、证据2和证据5当中均未涉及“口口香”商标；证据3中虽然有部分照片上标有照相机自动生成的时间，但由于该时间可自行调整，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明照片中所显示的事实即发生于该时间；证据4为合肥华泰公司自行统计的数据，在无相关证据予以佐证的情况下，不能作为认定事实的依据；证据6中虽然有一份广告合同的内容涉及“口口香”，但由于并无广告费用的相关票据予以佐证，该合同是否实际履行即履行的实际情况均无法予以核实，且仅凭此证据亦不足以证明“口口香”在争议商标申请日之前已经成为了合肥华泰公司在先使用的有一定影响的商标。因此，本案现有证据不足以证明“口口香”是合肥华泰公司在先使用并有一定影响的商标，上诉人有关其在争议商标申请注册前已经使用“口口香”并已经产生了较高知名度和影响力，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，原审法院及商标评审委员会对上诉人提交证据的认定有误的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，合肥华泰公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由合肥华泰集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李某
二Ο一Ο年六月二十九日
书记员孙娜
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