上诉人（原审原告）舒某（x），住所（略）。
法定代表人林某(x)，总裁。
委托代理人田某启，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，北京律诚同业知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人田某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人舒某（曾译名苏园公司、萨岩公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒某的委托代理人田某启，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田某某于2010年9月28日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，申请商标为第（略）号“x”商标，申请人为舒某，指定使用商品为第25类：游泳衣、吊某、腰带、袜等商品。2004年8月3日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标，决定驳回申请商标的注册申请。舒某不服该决定并向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会经审理于2009年2月23日作出商评字（2009）第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标在指定使用的“游泳衣、吊某、腰带、袜”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；对申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，北京市高级人民法院（2009）高行终字第X号行政判决书系基于新证据撤销了商评字（2008）第X号裁定书，并判令商标评审委员会重新作出裁定，其并未对引证商标一是否具有可注册性进行实体审查。在商标评审委员会重新作出裁定之前，引证商标一仍为有效注册商标，在本案中能够作为引证商标使用。申请商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标。第X号决定认定事实清楚，适用法律正确。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2009]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》。
舒某不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号决定。舒某的主要上诉理由是：引证商标一系恶意抢注的商标，商标评审委员会核准引证商标一的注册属于工作失误，根据北京市高级人民法院（2009）高行终字第X号行政判决，引证商标一应被撤销，引证商标一与申请商标也不构成使用在相同或类似商品上的相同或相似商标，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第（略）号“x”商标（见下图），申请人为舒某，申请日为2003年2月11日，指定使用商品为第25类：游泳衣、吊某、腰带、袜、衬衫、裤某、鞋、帽、手套（服装）等商品。
申请商标（略）
引证商标一（见下图）由案外人家兴美嘴时时装有限公司于2000年6月23日向商标局提出注册申请，于2001年8月7日被核准注册，注册号为（略），核定使用商品为第25类服装、皮衣（服装）、童某、鞋、帽子、手套（服装）、围巾、衬衫、风衣、夹克（服装）等。2006年2月28日，该商标经商标局核准转让给阿曼瑞卡纳公司。
引证商标一（略）
引证商标二系第（略）号商标（见下图），目前其商标权人为舒某。
引证商标二（略）
2004年8月3日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标，决定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条的规定，驳回申请商标的注册申请。舒某不服该决定，于法定期限内向商标评审委员会提起复审申请，其理由为：一、申请商标与引证商标一并不构成类似商品上的近似商标，两个商标不会在消费者中引起混淆和误认；二、申请商标与引证商标二皆属舒某所有，只是由于代理人不同造成了中文译名不同，不会在消费者中引起混淆和误会。据此，舒某请求核准申请商标的注册。
商标评审委员会经审理于2009年2月23日作出第X号决定。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标的主要识别部分“x”与引证商标一文字相同，容易使消费者误认为两商标存在特定联系。申请商标指定使用在“衬衫、裤某、鞋、帽、手套（服装）”等商品上与引证商标一构成同一种及类似商品上的近似商标。由于引证商标二属于舒某所有，申请商标在“游泳衣、吊某、腰带、袜”商品上的注册申请准予初步审定。商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定对申请商标在指定使用的“游泳衣、吊某、腰带、袜”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；对申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
舒某不服商标评审委员会作出的第X号决定并向原审法院起诉，请求撤销该决定。
另查，本院（2009）高行终字第X号行政判决书认定：商标评审委员会“在（1996）商评字第X号‘x商标驳回复审终局决定书’中，以舒某的‘x’商标与北京市华联时装公司的第X号‘x及图’商标已构成类似商品上的近似商标为由，驳回了舒某对‘x’商标的注册申请，但在本案中却又维持了与第X号‘x及图’商标构成类似商品上的近似商标的争议商标‘x.’（即本案引证商标一）的注册，显属适用法律错误。”在评判本案引证商标一是否应依据《商标法》第三十一条的规定予以撤销时，本院（2009）高行终字第X号行政判决书认定：“舒某在原审法院审理过程中提交了相关证据材料佐证，阿曼瑞卡纳公司也提交了证据，商标评审委员会在其重新评审程序中，应对双方的相关证据一并进行审查，并对阿曼瑞卡纳公司注册争议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形作出认定。”最后，本院在（2009）高行终字第X号行政判决书中判决撤销了商评字（2008）第X号裁定书，并判令商标评审委员会重新作出裁定。在商标评审委员会根据本院（2009）高行终字第X号行政判决重新作出裁定的过程中，舒某以其与引证商标一的权利人已达成和解协议为由，向商标评审委员会撤回了其对引证商标一的撤销申请，商标评审委员会经审查已准许某某撤回该撤销申请，并决定该案终止评审。
上述事实有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、（2009）高行终字第X号行政判决书、商标评审委员会2010年10月12日作出的商评字（2008）第X号重审第X号《关于第（略）号“x”商标评审案件结案通知书》及调查询问笔录等证据材料在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第三十七条的规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标在被依法撤销之前均应被视为有效商标。本案引证商标一自2001年8月7日被核准注册后，虽然商标评审委员会维持引证商标一注册的裁定被本院（2009）高行终字第X号行政判决撤销，但引证商标一是否具有可注册性、是否应被撤销仍应由商标评审委员会重新作出裁定。在商标评审委员会对引证商标一应否被撤销未作出相应生效裁定前，引证商标一仍应为有效注册商标。而引证商标一至今并未被依法撤销，故其仍为有效注册商标。原审法院及商标评审委员会均认定引证商标一可以作为本案引证商标使用并无不当，舒某有关引证商标一应被撤销故不宜作为本案引证商标使用的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。将申请商标与引证商标一进行比较，申请商标完整包含了引证商标一的主要识别部分“x.”，二者共存于市场，易使相关公众误认为关联商标而引起混淆，二者已构成近似商标；申请商标指定使用的除“游泳衣、吊某、腰带、袜”商品之外的其他商品与引证商标一核定使用的商品在功能、用途等因素上相同或近似，已构成类似商品，故申请商标与引证商标一已经构成类似商品上的近似商标。舒某有关申请商标与引证商标一不构成类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人舒某的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由舒某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一Ο年十二月十三日
书记员孙娜
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