上诉人（原审原告）埃尔梅斯国际，住所地法兰西共和国巴黎圣荣佛布街X号75008。
法定代表人让路易•迪马，公司董事。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人崔某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市万慧达律师事务所法律工作者，住中华人民共和国河北省曲阳县X村X号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某乙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人中山市爱马仕洁具有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市X镇南某大道中。
法定代表人周某丙，董事总经理。
委托代理人陈茂贵，北京市振邦律师事务所律师。
委托代理人王某丁，男，汉族，X年X月X日出生，集智通知识产权代理（北京）有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人埃尔梅斯国际因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
埃尔梅斯国际针对中山市爱马仕洁具有限公司（以下简称爱马仕洁具公司）经初审公告的第（略）号“a櫖仕x及图”商标（以下简称被异议商标）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出商标异议申请，商标局于2006年7月5日作出（2006）商标异字第X号“爱马仕x及图”商标异议裁定书（以下简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。埃尔梅斯国际不服该裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提起商标异议复审申请，商标评审委员会于2009年9月21日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“a櫖仕x及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。埃尔梅斯国际不服该裁定，向北京第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
将被异议商标与引证商标进行比对，被异议商标为“a櫖仕x及图”，引证商标由文字“a櫖仕”组成。两者比较，其中文文字完全相同，在中国消费者普通情况下容易识别记忆商标的中文部分的情况下，被异议商标与引证商标易引起消费者的混淆、误认。庭审中商标评审委员会亦对此表示认可，法院对此予以确认。
被异议商标指定使用某品类别为第11类的水箱液面控制阀；坐便器；卫生器械和设备；冲水槽；沐浴用某备；浴室装置。引证商标则分别核定使用某第3、8、9、14、16、18、20、21、24、25、34类商品上。本案中，埃尔梅斯国际特别提出引证商标核定使用某第3类的肥皂、洗某、第8类的修甲整套器具、剃刀、第14类的贵重金属制家用某器及器皿、第20类的镜子、第21类的瓷器、陶某、日用某璃器皿（包括杯盘壶缸）等商品与被异议商品构成类似商品。对此法院认为，引证商标核定使用某商品与被异议商标指定使用某商品在功某用某、原材料、销售渠道、消费对象等方面存在较大区别，而且在《类似商品和服务区分表》中二者亦不属于相同或者类似商品。二者分别使用某各自核定使用某商品上，普通消费者容易将二者加以区分，从而不致产生混淆误认。第X号裁定认定被异议商标与引证商标核定使用某商品不属于类似商品，该认定并无不妥，法院应予维持。在此基础上，被异议商标与引证商标不构成使用某类似商品上的近似商标。
埃尔梅斯国际以《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十三条为依据，主张部分引证商标构成驰名商标。对此法院认为，埃尔梅斯国际提交的证据显示，引证商标中至今还没有出现被认定为驰名商标的情形；根据商标局及商标评审委员会以往对引证商标的保护记录，可以确认引证商标具有一定的知名度，但尚不足以达到驰名商标的程度。《全国重点商标保护名录》中涉及的埃尔梅斯国际商标为“x”，而非本案引证商标。埃尔梅斯国际提交的证据材料也不足以认定引证商标已经具备了成为驰名商标的法定构成要件。故法院依照现有证据，不能认定引证商标为驰名商标。在此基础上，本案无法适用《商标法》第十三条关于对驰名商标可以进行跨类保护的规定。故埃尔梅斯国际的上述理由，缺乏证据支持，法院不予采纳。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
埃尔梅斯国际不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要理由是：1、被异议商标与引证商标使用某商品是类似商品。被异议商标指定使用某商品与引证商标所核定的第3、8、9、14、16、18、20、21、24、25、34等类别上的商品同属于日用某，这些产品会被消费者在日常生活中频繁地、大量地使用某消耗，消费者在一般生活场合同时见到及使用某些商品的可能性很高，总体而言，被异议商标与引证商标指定商品在用某、功某、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同。2、被异议商标的注册使用某对埃尔梅斯国际驰名商标的侵犯。
商标评审委员会、爱马仕洁具公司服从原审判决。
本院经审理查明：
2001年3月5日，案外人顺德市图美洁具配件实业有限公司向商标局申请注册“a櫖仕x及图”商标（即被异议商标），被异议商标于2002年5月21日经商标局初审公告，申请号为第（略）号，指定使用某品为第11类水箱液面控制阀；坐便器；卫生器械和设备；冲水槽；沐浴用某备；浴室装置。2003年3月19日，被异议商标经商标局核准，转让予中山市爱马仕洁具有限公司（以下简称爱马仕洁具公司）。
埃尔梅斯国际分别于1996年和1997年在第3、8、9、14、16、18、20、21、24、34类商品上申请注册多个“a櫖仕”及“爱马仕”商标（即引证商标），包括：
1、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月13日，核定使用某品为第3类漂白剂；浸洗某服制剂；肥皂；香料；香精油；化某；洗某；牙齿清洁剂。
2、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月7日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月6日，核定使用某品为第8类切割工具（手工具）；花园工具（手工具）；雕刻工具（手工具）；卷发用某工器具；修甲整套器具；切削工具（手工具）；捣碎工具（手工具）；刀叉餐具；除火器外的随身武器；剃刀。
3、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年8月28日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年8月27日，核定使用某品为第9类眼镜；太阳镜；睨罩；眼镜盒；眼镜链；眼镜绳；眼镜框；双筒望远镜；双筒望远镜盒；摄影设备和仪器用某；计时装置；秤。
4、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月13日，核定使用某品为第14类贵重金属；贵重金属合金；贵重金属制茶具；贵重金属制咖啡具；贵重金属制家用某器及器皿；珠宝；宝石；钟表；计时器。
5、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月21日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月21日，核定使用某品为第16类纸；卡纸板；纸制袋；卡纸板制品；印刷品；照片；文具；绘画材料；画笔；纸牌。
6、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，2001年5月28日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限至2011年5月27日，核定使用某品为第18类皮革；人造皮革；皮革制袋；人造皮革制袋；行李箱；旅行袋；伞；阳伞；拐杖；鞭子；马具；鞍具。
7、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月13日，核定使用某品为第20类家具；椅；脚凳（家具）；书桌；桌子（家用）；写字台；箱（家具）；五斗橱；非金属箱；非贵重金属珠宝盒；非贵重金属托盘（家具）；像框；镜子；带盖的篮；屏风（家具）。
8、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月28日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月27日，核定使用某品为第21类非贵重金属家用某器；非贵重金属厨房用某器；玻璃罩；瓷器；陶某；日用某璃器皿（包括杯盘壶缸）；玻璃碗；玻璃盒；玻璃瓶。
9、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年9月7日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年9月6日，核定使用某品为第24类纺织织物；皱丝编织物；重皱纹织物；纤维织物；纺织品家具用某；编织物（布料）；布；非编织纺织品；床罩；桌布（纺织品）。
10、1996年7月17日申请注册“a櫖仕”商标，1997年8月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2017年8月13日，核定使用某品为第34类烟草；烟具；火柴。
11、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年9月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年9月13日，核定使用某品为第3类漂白剂；浸洗某服制剂；肥皂；香料；香精油；化某；洗某；牙齿清洁剂。
12、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年12月28日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年12月27日，核定使用某品为第8类切割用某（手工具）；切割器（手动器具）；雕刻工具（手工具）；卷发用某工器具；修甲整套器具；切削工具（手工具）；刀叉餐具；除火器外的随身武器；剃刀；切碎刀（手工具）。
13、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1999年1月21日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2019年1月20日，核定使用某品为第9类眼镜；太阳眼镜；睨罩；眼镜盒；眼镜链；眼镜绳；眼镜框；双筒望远镜；双筒望远镜盒；特制摄影设备和器具箱；计时装置；秤。
14、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年9月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年9月13日，核定使用某品为第14类贵重金属；贵重金属合金；茶具（贵重金属）；咖啡具（贵重金属）；家用某器（贵重金属）；家用某皿（贵重金属）；珠宝；宝石；钟表；计时器。
15、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年11月7日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年11月6日，核定使用某品为第16类纸；卡纸板；纸制袋；卡纸板制品；印刷品；照片；文具；绘画材料；画笔；纸牌。
16、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，2001年9月21日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限至2011年9月20日，核定使用某品为第18类皮革；人造皮革；皮革制袋；人造皮革制袋；行李箱；旅行袋；伞；阳伞；拐杖；鞭子；马具；鞍具。
17、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年10月14日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年10月13日，核定使用某品为第20类家具；椅；脚凳（家具）；桌子；书桌（家用）；写字台；箱（家具）；五斗橱；非金属箱；非贵重金属珠宝盒；非贵重金属托盘（家具）；像框；镜子；带盖的篮；屏风（家具）。
18、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年11月7日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年11月6日，核定使用某品为第21类非贵重金属家用某器；非贵重金属厨房用某器；玻璃器皿；碗；盆；缸；瓷器；陶某；盒杯；瓶；罩；壶。
19、1997年8月11日申请注册“爱马仕”商标，1998年12月28日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年12月27日，核定使用某品为第24类纺织织物；皱丝编织物；重皱纹织物；纤维织物；纺织品制家具套；编织物（布料）；布；非编织纺织品；床罩；桌布（纺织品）。
20、1997年8月15日申请注册“爱马仕”商标，1998年11月21日经商标局核准注册，商标注册号为第（略）号，专用某限经续展至2018年11月20日，核定使用某品为第34类烟草；火柴；非贵重金属烟灰缸；非贵重金属香烟及雪茄烟盒；非贵重金属香烟及雪茄烟嘴；非贵重金属火柴盒；非贵重金属鼻烟壶；雪茄烟切刀；烟斗搁架；非贵重金属烟罐；烟袋。
此外，商标局于1977年9月2日核准注册“x及图”商标，核定使用某第25类袜子、围某、手套商品上，商标注册号为第X号，经续展专用某限至2017年9月1日，商标权人为埃尔梅斯国际。
在法定期限内，埃尔梅斯国际向商标局提出商标异议申请。2006年7月5日，商标局作出第X号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
2006年7月24日，埃尔梅斯国际向商标评审委员会提出商标异议复审申请，并提交了如下证据：
1、x产品价格资料复印件。
2、商标异议复审申请书复印件。
3、埃尔梅斯国际的商标注册清单及注册证复印件。
4、与爱马仕相关的报纸报道、杂志广告资料、展览场刊资料、杂志文章复印件；埃尔梅斯国际认可在评审程序中提交的关于驰名商标方面的证据主要是来自其香港公司的公司剪报，且大多没有提交报刊封面及出版时间。上述证据中多数涉及服装、丝巾。
5、其他商标异议裁定书复印件。
6、全国重点商标保护名录及有关通知复印件等。在商标局1999年度印发的《全国重点商标保护名录》中，埃尔梅斯国际的“x”商标在服装、领某、丝巾、皮鞋、皮具商品上被列为重点商标保护。
2009年9月21日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：本案焦点可归纳为：一、第（略）号“a櫖仕x及图”商标（即被异议商标）与原告分别于1996年和1997年在第3、8、9、14、16、18、20、21、24、25、34类商品上申请注册的多个“a櫖仕”及“爱马仕”商标（统称引证商标）是否构成使用某类似商品上的近似商标；二、被异议商标是否属于“复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标”之情形，从而违反《商标法》第十三条的规定。关于焦点问题一、虽然被异议商标汉字与引证商标文字构成、呼叫完全相同，但被异议商标指定使用某“浴室装置”等商品与引证商标核定使用某商品在功某用某、所用某料、销售渠道、消费对象等方面存在明显差异，不属于类似商品，在《类似商品和服务区分表》中亦分属不同类别，即便被异议商标与引证商标在各自指定商品上共存，相关公众亦可轻易识别，不易产生混淆误认，故被异议商标与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，商标法第十三条规定的驰名商标是指，系争商标申请日前，已经在中国注册、为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。本案中，虽然被异议商标与引证商标汉字相同，已构成复制、摹仿，但埃尔梅斯国际提交的证据1与引证商标使用某况无关；证据3仅能对其商标获准注册的事实情况予以说明；依据商标个案审查原则，其他商标异议裁定情况与本案无关，故对证据5依法不予评述；证据4中的有效证据及证据6能够证明被异议商标申请注册前，经埃尔梅斯国际宣传使用，引证商标在“服装、丝巾”等商品上已具有较高知名度，但尚未达到驰名程度，且被异议商标指定使用某“浴室装置”等商品与引证商标使用某“服装”等商品在功某用某、所用某料、销售渠道等方面存在明显差异，在案证据不能证明被异议商标使用某其指定商品上会误导公众，致使埃尔梅斯国际利益可能受到损害，故埃尔梅斯国际关于引证商标系驰名商标从而应予跨类保护的主张，不予支持。此外，在案亦无证据证明埃尔梅斯国际享有除商标权外的其他在先权利，埃尔梅斯国际亦未提交证据证明其在类似商品上在先使用某商标并有一定影响；在案亦无证据证明被异议商标的注册会造成严重的不良后果。故埃尔梅斯国际关于被异议商标为恶意抢注其商标的主张及被异议商标的注册和使用某造成严重后果的主张不成立。综上，埃尔梅斯国际所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案一审诉讼期间，埃尔梅斯国际确认本案涉及的法律条文为《商标法》第十三条、第二十八条，放弃其一审起诉理由中涉及《商标法》第三十一条规定的部分，并提交如下证据用某证明其核定使用某第25类商品上的第X号商标以及核定使用某第18类商品上的第（略）号商标构成驰名商标：
1、由台湾时报文化某版企业股份公司出版的《爱马仕之路》封面及部分内容。
2、《2005世界顶级奢侈品100品牌排行榜》的网络打印件，该证据主要涉及使用某化某上的“蒂埃利•爱马仕”品牌。《〈福布斯〉全球十大奢侈品牌出炉》的网络打印件。《世界最具影响力的100个品牌揭晓》的网络打印件。
3、报刊资料，其中大部分证据为对爱马仕洁具公司的介绍。
5、商标评审委员会关于“x”商标的裁定书。上述裁定书并未认定“x”或“爱马仕”商标构成驰名商标。
本案二审审理过程中，埃尔梅斯国际认为其注册的“a櫖仕”商标及“爱马仕”商标核定使用某第3类肥皂、化某、洗某、第8类修甲整套器具、第14类贵重金属制家用某器及器皿、第20类非贵重金属托盘（家具）、镜子、第21类非贵重金属家用某器商品与被异议商标指定使用某第11类水箱页面控制伐、坐便器等商品类似，并明确主张其核定使用某第18类皮革、皮革制袋等商品上第（略）号的“a櫖仕”商标及核准注册在第25类袜子、围某手套商品上的第X号“x及图”商标构成驰名商标。埃尔梅斯国际为支持其驰名商标的主张，向本院提交了台湾地区智慧财产法院于2010年7月19日作出的行政判决书，用某证明“x”及中文音译“爱马仕”商标被认定为著名商标。商标评审委员会及爱马仕洁具公司认为根据地域原则，上述证据不能证明“x及图”商标和“爱马仕”商标构成驰名商标。因该判决书作出之时间晚于被异议商标申请注册日，故本院对此项证据不予采纳。
上述事实有第X号裁定，第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、埃尔梅斯国际提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的审理焦点在于被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定之不予注册的情形以及《商标法》第十三条规定的情形。
一、被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的不予注册的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标为“a櫖仕x及图”，其中文字部分“a櫖仕”是其显著识别部分，而引证商标由文字“a櫖仕”或者“爱马仕”组成，因此，两商标的标识相近似。
判断商品是否类似应当考虑商品的功某、用某、生产部门、销售渠道、消费群体是否相同或者具有较大的关联性。
被异议商标指定使用某的第11类水箱液面控制阀；坐便器；卫生器械和设备；冲水槽；沐浴用某备；浴室装置商品与引证商标核定使用某肥皂等商品在功某、用某、生产部门、销售渠道等方面均有较大差别，不构成类似商品。埃尔梅斯国际关于引证商标核定使用某第3类的肥皂、洗某；第8类的修甲整套器具、剃刀；第14类的贵重金属制家用某器及器皿；第20类的镜子；第21类的瓷器、陶某、日用某璃器皿（包括杯盘壶缸）等商品与被异议商标指定使用某第11类坐便器、冲水槽等商品在使用某象、使用某域方面有所重合因而二者构成商品类似的上诉主张不能成立，本院不予支持。被异议商标与引证商标同时使用，不会导致消费者的混淆误认，两商标不构成使用某类似商品上的近似商标，原审法院及商标评审委员会对此认定正确。
二、被异议商标是否属于《商标法》第十三条第二款规定的不应予以注册的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标应当综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标使用某持续时间、商标的宣传工作持续的时间、程度和地理范围某及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。
埃尔梅斯国际主张核定使用某第18类商品上的“a櫖仕”商标构成驰名商标，在其所提交的证据中，x产品价格资料、商标注册证书不能用某证明“a櫖仕”商标构成驰名商标，埃尔梅斯国际提供的与“a櫖仕”相关的报纸、杂志及书籍的报道及广告宣传资料中仅有部分内容涉及皮具商品，不能证明“a櫖仕”商标为相关公众广为知晓，埃尔梅斯国际提交的证明“a櫖仕”商标排名情况的网络打印件，不能证明其真实性。商标局及商标评审委员会的商标异议裁定书中均未曾认定“a櫖仕”商标构成驰名商标，其提供的《全国重点商标保护名录》因系针对“x”商标，亦不能用某证明核定使用某第18类的“a櫖仕”商标构成驰名商标。故，埃尔梅斯国际提供的证据尚不足以证明上述商标在被异议商标申请注册之前就已经构成驰名商标，原审法院及商标评审委员会对此认定正确。
埃尔梅斯国际主张核定使用某第25类袜子、围某、手套商品上的“x及图”商标构成驰名商标，但其提供的证据尚不足以证明这一事实，且被异议商标为“a櫖仕x及图”商标，与埃尔梅斯国际的“x及图”商标并不近似，因此，被异议商标不会误导公众，从而损害埃尔梅斯国际的利益。商标评审委员会对此认定正确。
综上，原审判决认定事实清楚、适用某律正确，程序合法，应予维持，埃尔梅斯国际的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由埃尔梅斯国际负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年十月十四日
书记员迟雅娜
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