上诉人（原审原告）福建省晋江市池店达仕鞋业有限公司，住所地福建省晋江市X区。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人郑某，女，汉族，X年X月X日出生，北京润文商标代理事务所职员，住（略）。
委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，北京润文商标代理事务所职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人仝某，国家工商行政管理总局商标评审委员会商标审查员。
上诉人福建省晋江市池店达仕鞋业有限公司（简称池店达仕鞋业公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月21日受理后,依法组成合议庭进行审理,本案现已审理终结。
针对池店达仕鞋业公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号图形商标（简称申请商标）的注册申请，商标局于2009年6月15日作出ZC（略）BH1《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在“领带、帽、鞋、游某、围某、袜”上的注册申请并予以公告，驳回申请商标在“服装、手套（服装）、腰带、童装”（简称复审商品）上的注册申请。池店达仕鞋业公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2010年1月25日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），驳回申请商标在复审商品上的注册申请。池店达仕鞋业公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认为：
由于池店达仕鞋业公司在庭审中对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品类似表示认可，故法院仅对申请商标与引证商标是否构成近似进行审理。根据查明的事实可以确认，申请商标与引证商标均为图形商标，即相关公众在识别商品来源时，其认知部分仅限于图形，无其他选择。通过对申请商标与引证商标的对比可知，二者在商标造型、设计风格、整体外观及视觉效果上均构成相近，应当认定为近似商标。商标评审委员会关于申请商标指定使用在服装、手套（服装）等复审商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标、以及池店达仕鞋业公司拥有的第（略）号“x及图”商标在鞋商品上为驰名商标不能成为申请商标在服装、手套（服装）等商品上获准注册之理由及结论正确，法院予以确认。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号决定。
池店达仕鞋业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并责令商标评审委员会重新作出行政决定。其主要理由是：一、申请商标是池店达仕鞋业公司原创，具有很强的显著性，该图形与引证商标相比存在明显差别，一般公众能将其区分，不会引起混淆误认。二、申请商标的图形是池店达仕鞋业公司最早申请和使用的，池店达仕鞋业公司享有相应商标权利。三、申请商标经过使用和宣传，具有较高的知名度和显著性。四、商标局核准注册了很多与引证商标近似的商标，商标局应当采用统一的审查标准。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
申请商标系第（略）号图形商标（见图1），由池店达仕鞋业公司于2006年10月27日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第25类：游某、围某、鞋、帽、袜、领带、服装、童装、手套（服装）、腰带。
图1：申请商标（略）
引证商标系第（略）号图形商标（见图2），申请日为2002年2月1日，于2004年1月28日核准注册，有效期至2014年1月27日，核定使用的商品为第25类：服装、皮带（服饰用）、防某、手套（服装）等，商标权人为蔡天送。
图2：引证商标（略）
2003年9月23日，池店达仕鞋业公司向商标局申请注册第“x及图”商标，商标局于2006年9月14日核准注册，核定使用在第25类鞋、足某、体操鞋等商品上，商标注册号为第（略）号。该商标于2008年2月15日被江西省吉安市中级人民法院判决认定为驰名商标。
2009年6月15日，商标局作出ZC（略）BH1《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“领带、帽、鞋、游某、围某、袜”上申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、手套（服装）、腰带、童装”上申请商标的注册申请。
池店达仕鞋业公司不服，于2009年6月30日向商标评审委员会申请复审，主要理由是申请商标的使用早于引证商标的申请日，池店达仕鞋业公司对申请商标享有在先权利。申请商标为池店达仕鞋业公司独创，经其长期使用与宣传具有一定知名度，含有申请商标图形的“x及图”商标被认定为驰名商标，申请商标与引证商标未构成近似商标。与申请商标类似的商标已被商标局核准注册。池店达仕鞋业公司同时提交了10份证据：1、池店达仕鞋业公司的企业营业执照；2、2004年、2005年池店达仕鞋业公司的获奖证书以及“谊嘉宝”牌休闲鞋的获奖证书；3、池店达仕鞋业公司其他商标的注册证书；4、“谊嘉宝”牌休闲鞋的购销合同；5、2003年—2005年的广告合同及发票；6、户外广告牌照片；7、2003年1月1日池店达仕鞋业公司签订的商标使用许某合同；8、纳税证明；9、工商行政管理局行政处罚决定书；10、江西省吉安市中级人民法院判决书生效证明。上述证据中无申请商标单独使用的证据。
2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号决定，认为：申请商标与引证商标图形相比较，其造型、设计风格、整体外观及视觉效果相近，两商标分别注册使用在服装、手套（服装）等同一种或类似商品上，易引起消费者的混淆、误认。申请商标指定使用在服装、手套（服装）等复审商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。池店达仕鞋业公司拥有的第（略）号“x及图”商标在鞋商品上为驰名商标不能成为申请商标在服装、手套（服装）等商品上获准注册的当然理由。同时，池店达仕鞋业公司提交的证据不足某证明申请商标与引证商标在同一种或类似商品上共存不会引起消费者的混淆、误认。另外，池店达仕鞋业公司称其早于引证商标申请日之前使用图形商标的理由不属于本案审理范围。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
本案原审诉讼期间，池店达仕鞋业公司表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用商品类似，并提交了包含申请商标图形的外观设计专利的授权证书及广告授权书。
上述事实有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、池店达仕鞋业公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标与引证商标均系图形商标，两商标在造型、设计风格、整体外观及视觉效果上均相近似，池店达仕鞋业公司对于复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，将申请商标与引证商标同时使用，可能引起消费者的混淆误认，申请商标指定使用在复审商品与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会及原审法院对此认定正确，应予维持。
我国实行注册商标先申请原则，申请商标的申请日晚于引证商标的核准注册日期，池店达仕鞋业公司所持其最早使用申请商标的图形，应当享有该图形相应的商标权利的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
池店达仕鞋业公司提交的证据中并无单独使用申请商标的证据，其所拥有的第（略）号“x及图”商标被认定为驰名商标的时间晚于申请商标的申请日和引证商标的核准注册日，且该商标核定使用在鞋等商品上，不能用以证明相关消费者已将申请商标与池店达仕鞋业公司建立特定联系，因此，池店达仕鞋业公司提交的证据不足某证明申请商标经过使用具有一定知名度，从而不会引起消费者混淆。池店达仕鞋业公司所持申请商标经过大量使用及宣传获得一定知名度，因而不会引起消费者混淆的主张缺乏事实依据，第X号决定及原审判决对此认定正确，应予维持。
关于池店达仕鞋业公司主张商标局已经核准注册了很多与申请商标类似的商标，所以申请商标亦应核准注册，因商标评审采用个案审查原则，故池店达仕鞋业公司的上述主张不能成立，原审判决对此认定正确，应予维持。
综上，原审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持，池店达仕鞋业公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由福建省晋江市池店达仕鞋业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员戴怡婷
代理审判员潘伟
二○一○年九月十四日
书记员迟雅娜
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