广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)桂某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市顺德区容桂某志货运服务部业主。
诉讼代理人赵彦斌，男，汉族，X年X月X日出生，住广东省佛山市顺德区容桂某道体育路银城花园18座3B。
被上诉人(原审原告)佛山市顺德区博飞热能科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂某道红星星晨路BX号。
法定代表人黄某某，总经理。
诉讼代理人朱小明，广东海顺律师事务所律师。
上诉人桂某某因与被上诉人佛山市顺德区博飞热能科技有限公司(以下简称博飞热能科技公司)票据纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民二初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：佛山市顺德区容桂某志货运服务部(以下简称立志货运服务部)开出一张票号为（略）号，金额为（略）元，出票日期为2004年8月29日，出票人为立志货运服务部的农村信用合作社支票给博飞热能科技公司，支票用途是往来款。博飞热能科技公司持该支票在付款期限内到银行提示付款，但由于立志货运服务部帐户存款余额不足，该支票未能兑现。立志货运服务部是桂某某于2004年3月15日开办经营的个体工商户。2004年9月17日，博飞热能科技公司向原审法院提起诉讼，请求判令桂某某归还票据款（略）元人民币，并承担诉讼费用。
案经原审法院审理认为：支票出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。立志货运服务部开出上述支票后，因其帐户存款余额不足，而致使博飞热能科技公司所持支票被退票，立志货运服务部应对博飞热能科技公司承担付款责任。立志货运服务部欠博飞热能科技公司票据款（略）元未付事实清楚，证据充分，债务应当清偿。由于立志货运服务部是桂某某于2004年3月15日开办经营的个体工商户，其债务应由业主桂某某承担直接清偿责任。博飞热能科技公司在法定期限内向桂某某行使票据权利，予以支持。本案是因支票未能兑现产生纠纷，博飞热能科技公司有权选择以票据纠纷起诉，桂某某关于案由的异议不成立。支票上注明的用途是往来款，双方均确认不是预付款，初步表明双方已进行了交易，桂某某主张博飞热能科技公司没有交货给立志货运服务部运送的，应由桂某某负举证责任。桂某某主张在仅与博飞热能科技公司口头约定运送的货物价值而未约定货物种类、送货地点、收货人、运货时间等事项的情况下即开出（略）元的支票给博飞热能科技公司，而博飞热能科技公司后来没有交货给立志货运服务部运送，但未能提供有效的证据予以证明，且不符合交易习惯，对桂某某的上述主张不予确认。桂某某未能提供证据证明博飞热能科技公司非法取得讼争的支票，对桂某某关于博飞热能科技公司欺诈的抗辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第(二)项、第八十二条、第九十条第一款的规定，判决：桂某某应于判决发生法律效力之日起15日内向博飞热能科技有限公司支付票据款（略）元。案件受理费2310元，由桂某某负担。
上诉人桂某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决确定案由不当。在本案中，桂某某与博飞热能科技公司所产生的纠纷是因货物托运引起，票据只是标的物，在原审中，博飞热能科技公司也只是把支付票据款作为诉讼请求，原审的案由应定为货运代理纠纷，而原审判决却错误地定为票据纠纷。二、原审判决对举证责任的划分不当。关于合同纠纷中的举证问题。最高法院证据规则第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在对合同履行发生争议的情况下，博飞热能科技公司首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明桂某某是否违反了履行合同。因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都不能证明，就不能够要求对方作出履行。因此，不能简单机械地说谁主张谁举证。原审中，博飞热能科技公司不能证明已履行了交货义务，因此其无权要求桂某某履行付款义务。三、原审判决对证据的处理错误。原审在判决书中也确认了下列出仓单、货物运单，浙江凯旋燃气具股份公司湖州经营部的证明等证据的真实性，原审开庭中，博飞热能科技公司对于桂某某提供的证据—顺德市容桂某四通货运信息中介服务部(以下简称四通货运服务部)，营业执照复印件无异议，该证据却在判决书中只字未提，这些证据已形成了一个有效的证据链，充分证明博飞热能科技公司未向桂某某交出任何货物，而原审判决书在作结论时，将这些全部抛开了，将审与判完全分离，从而作出错误的判决。四、原审判决适用法律错误。原审判决不顾本案的事实，违背了《票据法》第十条，最高法院证据规则第五条等的规定，适用《票据法》第十七条第一款、第八十二条、第九十二条第一款，显属错误。综上所述原审判决认定事实不当，适用法律错误。为此桂某某请求二审法院撤销原审判决，驳回博飞热能科技公司的诉讼请求；本案全部诉讼费用由博飞热能科技公司承担。
上诉人桂某某在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人博飞热能科技公司辩称：一、博飞热能科技公司起诉的法律关系为票据纠纷。博飞热能科技公司诉状的诉讼请求为取得支票款而非货运赔款，诉状所述委托货物运输，只是证明本案票据的取得，有真实的基础关系和债权债务关系作依据。甚至博飞热能科技公司的代理人律师事务所公函上也确认其所代理的是票据纠纷，而非其他纠纷的案件。因此，桂某某认为原判确定案由不当，其主张不能成立。二、博飞热能科技公司取得本案据以起诉的支票，有真实的基础关系和债权债务关系作依据。博飞热能科技公司在一审时提交了两份货物单和两份出仓单，这就是博飞热能科技公司取得本案支票的前提依据。虽然本案支票的出票人是立志货运服务部，而货物运单上的承运人是四通货运服务部，但两服务部实质系一套人马，两块牌子。桂某某是两兄弟合并搞货运，只是表面上各挂了一块牌子，两服务部的注册地址都相同，只因为立志货运服务部营业执照上只有中介，而没有运输的经营项目，故全部货物运单就全部是以四通货物运输服务部的名义开具；博飞热能科技公司起诉桂某某(立志货运服务部)，但桂某某却能让四通货物运输服务部的马敬锋出庭作证，并能提供四通货物运输服务部的原始货运资料，这就不难发现两者的内在关系。博飞热能科技公司一审时提交的货物运单上白纸黑字写明承运人已开给了一张6万元的支票给托运人，而且，四通货运服务部的经办人马敬锋在一审出庭作证时，一开始分明确认本案6万元支票就是运单上所写的，他们交给托运人的那张支票。其后来虽然在桂某某诉讼代理人的暗示和指引下，突然醒悟，并当庭反口，但却怎么也不能说出，更不能举证表明其除此之外还有交给托运人另外一张六万元的支票，结果他后来便只好硬着头皮拒绝回答法庭的提问。因此，完全可以认为本案支票就是四通货运服务部在货物运单上注明的，其交给博飞热能科技公司的那张支票，则博飞热能科技公司取得该张支票，有真实的基础关系和债权债务关系为前提依据。三、即使桂某某不是本案所涉货物的承运人，他也有义务兑付该支票的金额。只要博飞热能科技公司取得本案支票时，有真实的基础关系作依据，博飞热能科技公司就有权请求该支票的票据义务人履行票据义务；即使本案所涉货运业务是四通货运服务部，而不是立志货运服务部承揽，但是，由四通货运部转交立志货运部出具的支票给博飞热能科技公司，这就等于已发生了票据转让，出票人无权以交易关系不真实为由抗辩票据发生转让以后的下手持票人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人博飞热能科技公司在二审期间提供如下新的证据：佛山市顺德区容桂某田电器五金厂(以下简称银田五金厂)的《证明》、《营业执照》复印件和《商标注册证》复印件各一份，证明委托四通货运服务部的托运人是博飞热能科技公司。桂某某质证认为，上述证据不属于新的证据，且对营业执照的真实性有异议，因顺德市已变更为顺德区，容桂某已变更为容桂某道办事处，但是营业执照上没有变更；对商标注册证的真实性有异议，且与本案无关；对于银田电器五金厂的《证明》，不能证明博飞热能科技公司已将货物交给立志货运服务部托运的事实，对真实性有异议，事实上货物是银田电器五金厂委托四通货运服务部托运，但是《证明》上却称是由博飞热能科技公司发货。
本院对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：桂某某在原审诉讼中提供四通货运服务部的职员马敬锋作为证人，马敬锋在原审诉讼中，一方面称本案货物运单上的货物是高顿公司委托四通货运服务部运输，本案支票是四通货运服务部开具给高顿公司的陈银田，另一方面称四通货运服务部开具给高顿公司的陈银田的支票不是本案支票。当原审法院询问马敬锋，问本案货物运单的备注一栏记明的“现已开出支票（略）元”的支票与博飞热能科技公司主张权利的支票是否是同一张支票时，马敬锋称四通货运服务部没有支票。
银田五金厂在本院审理期间提供《证明》，称以“高顿电器”名义委托四通货运服务部发给浙江湖州徐爱春的两批货物是该厂委托博飞热能科技公司贴牌生产并代办运输的，“高顿”是银田五金厂的商标，博飞热能科技公司取得四通货运服务部的（略）元支票，该支票出票人为立志货运服务部桂某某，票据权利人为博飞热能科技公司。
本院认为：本案是博飞热能科技公司以桂某某经营的个体工商户立志货运服务部开出的金额为（略）元的现金支票因其帐户存款余额不足，未能兑现为由，请求桂某某支付票据款而提起的诉讼，博飞热能科技公司主张的是票据权利，原审法院认定本案是票据纠纷正确。桂某某诉称其与博飞热能科技公司所产生的纠纷是因货物托运引起，票据只是标的物，博飞热能科技公司只是把支付票据款作为诉讼请求，原审的案由应定为货运代理纠纷，原审判决错误地定为票据纠纷，确定案由不当，因缺乏理据，本院不予采纳。在本案中，支票上注明的用途是往来款，双方均确认不是预付款，而桂某某主张在仅与博飞热能科技公司口头约定运送的货物价值而未约定货物种类、送货地点、收货人、运货时间等事项的情况下即开出（略）元的支票给博飞热能科技公司，不符合交易习惯。而根据博飞热能科技公司在原审诉讼中提供的2004年8月22日的四通货运服务部货物运单，在该货物运单的备注一栏记明“现已开出支票（略）元”，也没有证据表明四通货运服务部向货物运单记明的托运人“高顿电器”开具了（略）元的支票。综合博飞热能科技公司在原审诉讼中提供的出仓单、货物运单、浙江凯旋燃具股份有限公司湖州经营部的证明及运单以及博飞热能科技公司在二审诉讼中提供的银田五金厂的《证明》等证据，应认定立志货运服务部于2004年8月29日出具金额为（略）元的支票给博飞热能科技公司，是基于博飞热能科技公司以“高顿电器”的名义委托四通货运服务部运送了货物。博飞热能科技公司取得本案支票是基于真实的交易关系和债权债务关系，合法持有本案支票，其依法享有相应的权利。立志货运服务部开出本案支票后，因其帐户存款余额不足，而致使博飞热能科技公司所持支票被退票，立志货运服务部应对博飞热能科技公司承担付款责任。立志货运服务部是桂某某开办经营的个体工商户，桂某某应向博飞热能科技公司支付票据款（略）元。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。桂某某的上诉请求因缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2310元，由上诉人桂某某承担。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员王琰
二00五年四月十四日
书记员潘星谚
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