广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：钟某某，女，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人：廖飞军，广东坤兴律师事务所。
被上诉人(原审原告)：常某某，女，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人：王宇，广东深鹏律师事务所律师。
委托代理人：赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，系常某某丈夫。
上诉人钟某某因与被上诉人常某某技术合作开发合同纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：常某某与钟某某于2002年3月9日签订了一份“合作协议书”。协议约定，常某某以自动车床、接插件专有技术投资，钟某某以自动车、仪表车、0。5吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资，双方各占合作体总股份的50%。常某某、钟某某合作生产经营了二个月后停止经营。2003年5月，常某某向深圳市中级人民法院起诉，请求：1、解除合同；2、钟某某返还常某某设备l台20型自动车，并要求钟某某赔偿损失人民币（略）元。原审法院于2003年11月28日，以(2003)深中法民三初字第X号民事判决，认定“合同约定借用第三人的营业执照经营，该约定违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第1款关于任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的规定，应认为无效合同”；故判决：一、常某某与钟某某于2002年3月9日签订的“合作协议书”无效；二、驳回常某某的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2004年l月，常某某以本案案由向深圳市中级人民法院起诉。经审查，常某某履行合作协议期间，经济损失人民币共计（略）。05元。上述事实，有经常某某、钟某某双方庭审质证并经原审法院确认证明力的下列证据证实：1、发票号N0。（略），时间2002年5月22日收款收据一张，金额（略）元，有钟某某签名认可；2、发票号N0。（略），时间2002年5月6日收款收据一张，金额2575。05元；3、发票号N0。（略），时间2002年3月21日收款收据一张，金额500元；4、发票号N0。（略），时间2002年4月2日收款收据一张，金额l90元；5、发票号N0。（略），时间2002年4月25日收款收据一张，金额200元；6、发票号N0。（略），时间2002年3月16日收款收据一张，金额830元；7、钟某某书写的“三月份自动车间情况汇总”记载：常某支工资2800元；8、《合作协议书》；9、(2003)深中法民三初字第X号民事判决书。
原审法院经审理认为：常某某与钟某某于2002年3月9日签订的合作协议书，合同性质属合作联营合同。但该合同因违反了《中华人民共和国公司登记条例》第54条第l款规定，已被深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决确认“合同无效”。根据《中华人民共和国民法通则》第61条规定，合同被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。常某某与钟某某签订合作协议书，约定借用第三人营业执照进行合作经营，双方均违反了公司登记条例的禁止性规定，均有过错。钟某某以第三人营业执照使用权投资，作为营业执照使用权投资主体，存在主要过错，应承担主要责任。常某某明知钟某某不是第三人营业执照上的法定经营主体，仍与之签订合作协议书，亦存在过错，应承担次要责任。常某某经济损失，有原始凭证为据，且存在实际支付事实，但常某某主张工资经济损失数额有误，应以钟某某签字明确认可“常某支工资2800元”证据为依据，常某某主张其余工资数额，因常某某举证证据不能证明钟某某明确认可事实，故不予认定。钟某某对深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决服判，该判决认定出借营业执照与合同无效的因果关系，现钟某某辩称因合同无效导致常某某损失与借用执照没有因果关系，不予支持。钟某某辩称也遭受了损失，但缺乏证据证实，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第52条第1款第(五)项、《中华人民共和国民法通则》第61条第l款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：被告钟某某于本判决生效之日起10日内赔偿原告常某某经济损失人民币（略）。54元，其余损失由原告常某某自负。案件受理费人民币970元，由原告常某某负担291元，被告钟某某负担679元。
钟某某不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审未分清合同没履行即被自愿解除与被法院确认无效解除的区别。钟某某与常某某签订合同后，常某某没有合同约定的专有技术，缺乏合作基础，双方自愿解除，且因合同没有实质履行，没有实施借用他人营业执照的行为，也没有损失。2、原审未分清经营支出和经营亏损的差异。在商业活动中，经营支出与经营亏损是不同的概念，经营支出可能带来利润，也可能亏损。原审将常某某的经营支出甚至双方的最后结算都列入损失范围，与企业会计原则不符，与事实不符。3、原审未分清诉讼举证义务主体和权利主体的差别。在本案中，常某某请求法院判令钟某某赔偿损失，应该向法院提供损失来源、范围、计算依据和标准。否则属于举证不能。而法庭却强调上诉人钟某某举证证明钟某某自己的亏损，这属于权利主体和义务主体不分，定性不准。上诉请求：依法撤销原判，发回重审。
常某某答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院经审理查明：原审认定事实双方当事人争议较大。
本院二审审理时，钟某某承认合作期间是其作帐，承认收到了常某某交来的（略）元和“三月份自动车间情况汇总”中记载的欠常某某工资2800元。但对发票号N0。（略），时间2002年5月6日收款收据一张，金额2575。05元；发票号N0。（略），时间2002年3月21日收款收据一张，金额500元；发票号N0。（略），时间2002年4月2日收款收据一张，金额l90元；发票号N0。（略），时间2002年4月25日收款收据一张，金额200元；发票号N0。（略），时间2002年3月16日收款收据一张，金额830元，以上五笔投入共计人民币4295。05元不予认可，但其并不否定前述发票、收据的真实性，只是认为与本案没有关联性。
另查明：常某某与钟某某于2002年3月9日签订了一份“合作协议书”还约定，钟某某、常某某以月工资4000元进入经营成本。合作体盈亏，各方按入股分红和负担。
再查明：2004年1月5日，常某某以钟某某违反约定造成损失为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令钟某某赔偿其经济损失人民币（略）元。
本院认为：根据常某某与钟某某2002年3月9日签订的《合作协议书》的约定，由常某某以自动车床、接插件专有技术投资，钟某某以自动车、仪表车、0。5吨冲床、钻床以及深圳市来安五金电器有限公司营业执照使用权投资，双方合作经营。因此，该协议书实质上是个人合伙协议。关于该协议的效力问题，双方当事人已经经过诉讼，由深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决确认为无效，并且该判决已发生法律效力。本案一审、二审期间，双方当事人对协议书的效力均没有争议。因此，本案双方的争议焦点仅仅是在该协议书被确认无效后，双方应当如何承担责任的问题。从常某某向法院提交的证据看，无论是钟某某签字确认的2002年5月22日收款收据记载的（略）元，还是2002年5月6日收款收据中的2575。05元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元、钟某某书写的“三月份自动车间情况汇总”记载的2800元等等，都是常某某用于证明自己投资的证据，并不能证明合伙经营期间常某某个人或者双方共同的损失，而且双方对合伙期间的盈亏并没有结算。因此，原审法院将前述发票、收据中的数字累加，作为常某某在合作期间的损失来认定，没有依据。但可以参照前述证据确认常某某的投资情况。经过本院开庭质证，钟某某对2002年5月22日收到常某某（略）元和欠常某某工资2800元没有异议，对此，本院也予以确认。故应将该两笔款项合计（略）元作为常某某投入的资金和双方合伙关系存续期间应当支付给常某某的款项。至于常某某提供的2002年5月6日收款收据中的2575。05元、2002年3月21日收款收据中的500元、2002年4月2日收款收据中的l90元、2002年4月25日收款收据中的200元、2002年3月16日收款收据中的830元，合计4295.05元，因常某某没有在合作经营期间提交给钟某某计账，诉讼期间钟某某又不予认可，而且又没有其他证据证明这些款项是由常某某投入到了双方合作开办的企业之中，因此，根据目前的证据，还不能确认该4295.05元属于常某某的投资。至于常某某所主张的损失问题，因常某某不能举证证明合作期间除了部分投资外，还有何种损失以及损失的具体数额，因此，其主张的损失，没有任何证据支持，本院不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在常某某与钟某某2002年3月9日所签订的《合作协议书》被确认为无效后，钟某某应当将依据该合同取得的财产返还给常某某，即钟某某应当返还（略）元给常某某。原审判决钟某某支付（略）.54元给常某某，尽管该数额小于上诉的（略）元，但常某某在一审判决后，表示服判并没有上诉，因此，本院对此款额不再做调整。钟某某上诉认为原判未分清经营支出和经营亏损的差异，理由充分，本院已经重新作出了认定。故这并不能成为将本案发回重审的理由，因此，钟某某上诉请求将本案发回重审，依据不充分，本院予以驳回。综上所述，原审判决将本案应当返还的财产作为双方合伙的损失处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，判决如下：
变更深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决为：钟某某应于本判决生效之日起10日内返还常某某人民币（略）。54元。
本案一审案件受理费人民币970元，由钟某某负担800元，常某某负担170元。本案二审案件受理费人民币970元，由上诉人钟某某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
代理审判员高静
代理审判员欧修平
二00五年四月十三日
书记员肖海棠
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