上诉人（原审被告）窦某，女，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人张泽远，江苏金伙伴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京老伴医疗器械科技有限公司，住所地北京市X村东X号。
法定代表人姜某，董事长。
委托代理人王蕊，北京市亚奥律师事务所律师。
委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市亚奥律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人窦某因特许经营合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2011年7月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人窦某及其委托代理人张泽远，被上诉人北京老板医疗器械科技有限公司（简称老伴公司）的委托代理人王蕊、杨某某于2011年9月1日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
老伴公司向原审法院诉称：老伴公司与窦某于2009年6月5日签订了《北京老伴医疗器械科技有限公司加盟合同》（简称涉案合同），约定窦某签约之后即成为老伴公司的连锁经销商并销售老伴公司生产的涉案合同项下的温热理疗床。合同第九条约定老伴公司向窦某先行提供30台D型温热理疗床（简称D床），窦某应当在涉案合同签订起6个月内（即2009年12月15日前）向老伴公司付清首批设备款共计人民币155400元，否则应当依照未付货款的总金额30%向老伴公司支付违约金。涉案合同签订之后，老伴公司依约履行了全部义务，但窦某拖欠某述设备款至今未付。窦某无正当理由拒不履行付款义务，违反合同约定，应当向老伴公司支付拖欠某设备款并承担相应的违约责任。老伴公司请求法院判令窦某：1、向老伴公司支付设备款共计人民币155400元；2、向老伴公司支付违约金共计人民币46620元。
窦某向原审法院辩称：一、老伴公司与窦某签订的涉案合同违反《商业特许经营合同条例》的相关规定，老伴公司不具备特许人的法定条件，也未履行任何信息披露义务，该合同违反法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。二、老伴公司提供给窦某的D床缺乏药品监督管理部门颁发的医疗器械生产许可证，老伴公司无论要求代销还是销售上述温热理疗床，均属无效。三、即使老伴公司具有特许人的法定资格，根据涉案合同约定，老伴公司与窦某之间也只是代理销售的关系，在窦某未将温热理疗床销售并收回货款前，窦某没有向老伴公司支付货款和违约金的义务。四、老伴公司在签订合同时曾经许诺，若窦某成功为老伴公司介绍加盟商，老伴公司以扣除温热理疗床的货款进行奖励。窦某成功介绍了五家加盟商，老伴公司应当扣除五台温热理疗床的货款进行奖励。五、老伴公司向窦某实际交付的D床与其宣传材料中介绍的不符，缺乏关键部件颈部按摩器，即使涉案合同有效，在老伴公司先行违约的情况下，窦某可行使后履行抗辩权，不支付设备款及违约金；同时，老伴公司也未履行自己的法定及约定义务，窦某也可不支付上述款项。六、因涉案合同是无效合同，老伴公司要求偿付违约金的请求不应得到支持。双方约定的违约金过高，法院应予适当降低。七、窦某因老伴公司的欺骗已造成很大损失，窦某保某相应权利。综上，窦某不同意老伴公司的诉讼请求，请求法院判决驳回其诉讼请求。
北京市第一中级人民法院查明：
2009年6月5日，老伴公司与窦某签订了涉案合同。该合同约定：老伴公司是依我国法律有效成立的法人，窦某在江苏省常州市有广泛的医疗器械及药品的销售网络，且具备医疗器械和药品方面的销售队伍及销售经验，能为老伴公司提供医疗器械及药品的客户资源，窦某希望成为老伴公司的加盟连锁经销商。老伴公司同意授权窦某作为老伴公司在江苏省常州市的加盟连锁经销商。……一、加盟条件：……10,窦某不是老伴公司的代理人、买卖代表，也不是其雇员或者合伙人，其无权以老伴公司的名义与第三人签订任何合同。……三、产品质量：1、老伴公司保某商品质量符合国家标准、行业标准，无国家、行业标准的，应不低于一般标准。2、老伴公司应向窦某提交该商品的质量检验证明材料，质量合格证明及商标使用证明；3、窦某在接受老伴公司货物时必须认真检查。窦某在接受商品后，不得以次充好，假冒伪劣，如若因此造成的商品质量不合格而给消费者、用户或其他人造成人身损害的赔偿责任由窦某承担，并承担由此给老伴公司造成的损失。……九、货款支付：1、首批供货产品是指：老伴公司供给窦某的温热理疗床；2、首批供货产品即温热理疗床规格为D型床（铝合金腿）；3、首批供货产品货数量为30台；4、首批供货产品的供货方式为一次性全部供货；5、首批供货产品每台温热理疗床的单价为5180元人民币，总价为155400元人民币；6、首批供货产品的付款时间（仅限温热理疗床货款，其他店面铺产品须现金结算）；……剩余首批供货货款窦某应于本合同签订后6个月内（即2009年12月15日前）付清，若逾期没有付清并恶意拖欠，窦某除应支付首批供货产品的全部货款外，还应按首批供货产品价款总额的30%向老伴公司支付违约金，并应按首批供货产品价款总额的日万分之二点一向老伴公司支付滞纳金，同时老伴公司有权单方面解除本协议，老伴公司解除协议后，仍然有权依据本协议的违约条款追究窦某的违约责任；……。涉案合同同时还对加盟条件、产品授权、期限和范围、知识产权、换某、争议解决以及老伴加盟店的运营、必备物品等条款进行了约定。
涉案合同签订以后，老伴公司通过物流公司向窦某发送了30张涉案合同约定的D床，窦某收到了上述30张D床。窦某于2009年6月15日向老伴公司出具了一张欠某，该欠某的内容为：“今欠某京老伴医疗科技公司铺货机器（D型床铝合金腿）黄色皮革30台，总金额人民币大写壹拾伍万伍千肆佰元正，定于半年内还清。欠某人：窦某。”窦某提交的照片显示，老伴公司发送的为“D型温热理疗床”。
窦某提交了一份“奖励说明”，主要内容为：安徽合肥老伴体验店经理江中满先生系由窦某介绍，窦某申请将一台D床作为招商奖励，或抵扣一台D床的货款。该说明底部附有批示“同意奖励”的批语。老伴公司在诉讼中认可窦某提出的将一台D床作为招商奖励抵扣其所欠某款的主张，并同意将其诉讼请求变更为请求判令窦某支付货款150220元和违约金45066元，老伴公司同时表示向窦某交付的D床并不属于医疗器械，其通过实际履行变更了标的物。窦某坚持认为上述D床属于医疗器械，其同时表示本案中的欠某是在老伴公司工作人员的诱导下所写，其在收到货之后多次与老伴公司进行过交涉，但无法提供有效证据证明该主张。
窦某当庭提交了两份温热理疗床的使用说明书，用以证明老伴公司实际交付的D床与其当初宣传的不符，但其认可使用说明书并未作为条款或附件被写入涉案合同。老伴公司认可该证据系由该公司印刷，但表示不清楚该证据是否由老伴公司直接交给窦某。
北京市第一中级人民法院认为，涉案合同符合属于商业特许经营合同，且系双方的真实意思表示，故该合同合法有效。《商业特许经营管理条例》中所规定的特许人资质以及特许人所应履行的信息披露义务等条款属于行政管理性规定，并非影响合同是否生效的强制性规定。窦某收到D床后，未按涉案合同约定支付相应货款并出具了欠某，故窦某的行为已构成违约，其应当履行相应义务并承担相应的违约责任。窦某有关本案中涉及的D床属于医疗器械，老伴公司未获得相应的医疗器械生产和经营许可证，违反了《医疗器械监督管理条例》中的禁止性规定，故涉案合同应属无效的主张不能成立。窦某有关其与老伴公司之间仅是代销关系，在其货款收回之前，其没有向老伴公司支付货款和违约金的义务的主张与事实不符。窦某有关老伴公司应当从所欠某款中扣除5台D床价款的主张及老伴公司交付的D床与宣传材料中的内容不符的主张亦缺乏依据。涉案合同中约定窦某应按货款30%的数额向老伴公司支付违约金，该数额相对于窦某违约行为而给老伴公司造成的损失明显过高，应酌予降低。综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、窦某于判决生效后七日内向老伴医疗器械科技有限公司支付29台D型温热理疗床货款十五万零二百二十元；二、窦某于判决生效后七日内向北京老伴医疗器械科技有限公司支付违约金（自二○○九年十二月十六日起至实际给付之日止，以本金十五万零二百二十元计，按中国人民银行公布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率两倍的标准给付）。
窦某不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回老伴公司的全部诉讼请求。窦某的主要上诉理由是：一、原审法院认定事实错误。窦某是在收到D床之前受骗的情况下写的欠某，而原审法院错误认定窦某是在收到D床后写的欠某；D床属于医疗器械，而原审法院错误认定其不属于医疗器械；原审法院有关窦某与老伴公司不是代理销售关系及老伴公司通过实际履行变更合同标的物的认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审法院未认定涉案合同为无效合同，属于适用法律错误；即使涉案合同是有效的，原审法院忽视了D床缺乏关键部件颈部按摩器的事实，剥夺了窦某的后履行抗辩权；原审法院确定的违约金利率也是错误的，其确定由窦某承担全部诉讼费用也是错误的。
老伴公司服从原审判决。
本院查明：原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有涉案合同、欠某、奖励说明、D床照片和使用说明书以及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：涉案合同还有如下约定：“甲方（指老伴公司）授权乙方（指窦某）在合同约定的地区特许经营甲方生产或者指定的产品。乙方可根据自身需要成立公司或其他经济组织。特许经营加盟者必须依法办理特许经营所需的证、照等（包括但不限于《营业执照》、《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》、《卫生许可证》）。”涉案合同第六条还有如下约定：“甲方保某将产品保某、保某、按期交付乙方，乙方在提货时发现货物有破损或丢失情况时，应在提货前向甲方提出异议，同时让货运公司出示证明，否则甲方不承担相应的经济损失。”此外，各方当事人均认可涉案合同属于特许经营合同，老伴公司称其已取得了生产医疗器械的资质，但未提供有效证据证明该主张。上述事实有涉案合同及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”2000年4月1日起施行的《医疗器械监督管理条例》第五条规定：“国家对医疗器械实行分类管理。第一类是指，通过常规管理足以保某其安全性、有效性的医疗器械。第二类是指，对其安全性、有效性应当加以控制的医疗器械。第三类是指，植入人体；用于支持、维持生命；对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制的医疗器械。医疗器械分类目录由国务院药品监督管理部门依据医疗器械分类规则，商国务院卫生行政部门制定、调某、公布。”第八条规定：“国家对医疗器械实行产品生产注册制度。生产第一类医疗器械，由设区的市级人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书。生产第二类医疗器械，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书。生产第三类医疗器械，由国务院药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书。生产第二类、第三类医疗器械，应当通过临床验证。”第十四条规定：“医疗器械产品注册证书有效期4年。持证单位应当在产品注册证书有效期届满前6个月内，申请重新注册。连续停产2年以上的，产品生产注册证书自行失效。”第十五条规定：“生产医疗器械，应当符合医疗器械国家标准；没有国家标准的，应当符合医疗器械行业标准。医疗器械国家标准由国务院标准化行政主管部门会同国务院药品监督管理部门制定。医疗器械行业标准由国务院药品监督管理部门制定。”第十六条规定：“医疗器械的使用说明书、标签、包装应当符合国家有关标准或者规定。”第十七条规定：“医疗器械及其外包装上应当按照国务院药品监督管理部门的规定，标明产品注册证书编号。”第二十一条规定：“医疗器械生产企业在取得医疗器械产品生产注册证书后，方可生产医疗器械。”第三十九条规定：“违反本条例规定，经营无产品注册证书、无合格证明、过期、失效、淘汰的医疗器械的，或者从无《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械经营企业许可证》的企业购进医疗器械的，由县级以上人民政府药品监督管理部门责令停止经营，没收违法经营的产品和违法所得，违法所得5000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门吊销《医疗器械经营企业许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，医疗器械的生产、经营必须符合上述《医疗器械监督管理条例》的规定。
涉案合同属于特许经营合同，从其前序部分的内容来看，涉案合同的标的物应为医疗器械，涉案合同亦明确要求窦某办理《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》等证照。因此，综合涉案合同的内容来看，其约定的首批供货产品即规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床应为医疗器械。老伴公司虽主张其具有生产医疗器械的资质，但其未提供相应证据证明该主张，尤其是未提供证据证明具有生产规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床的资质，亦未提供证据证明涉案合同约定的规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床已获得医疗器械产品注册证书。在这种情况下，其生产并通过涉案合同销售规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床违反了上述《医疗器械监督管理条例》的强制性规定，应为无效合同，老伴公司向窦某追偿货款及违约金损失缺乏依据，其诉讼请求应予驳回。窦某有关涉案合同应为无效合同的上诉主张成立，本院予以支持。原审法院对涉案合同的效力认定有误，本院予以纠正。在本院认定涉案合同为无效合同后，涉案规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床应予返还或由老伴公司自行取回，相关费用应由老伴公司承担。
综上，窦某的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第X号民事判决；
二、北京老伴医疗器械科技有限公司与窦某于2009年6月5日签订的《北京老伴医疗器械科技有限公司加盟合同》为无效合同；
三、自本判决生效之日起十五日内，窦某应将涉案规格为D型床（铝合金腿）的温热理疗床返还给北京老伴医疗器械科技有限公司，相关费用由北京老伴医疗器械科技有限公司承担；
四、驳回北京老伴医疗器械科技有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费四千三百三十元，由北京老伴医疗器械科技有限公司负担二千三百三十元（已交纳），由窦某负担二千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费三千七百三十六元三角四分，由窦某负担一千五百三十六元三角四分元（已交纳），由北京老伴医疗器械科技有限公司负担二千二百元（于本判决生效之后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员袁相军
二Ο一一年十二月十六日
书记员崔馨娜
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