广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市利生医学与生物工程有限公司，住所地：佛山市X路。
法定代表人S某（略）。
委托代理人林慧俐，广东华法律师事务所律师。
委托代理人董某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告)李某某，男，X年X月X日生，汉族，住所（略）。
委托代理人李某玲，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人王振强，广东金信方正律师事务所法律工作者。
上诉人佛山市利生医学与生物工程有限公司(以下简称利生公司)因与被上诉人李某某劳动合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李某某于2001年4月进入利生公司处工作。双方依法签订了劳动合同，期限为2001年4月18日至2006年4月17日，李某某的工作岗位为在管理部门从事管理工作。2004年3月10日，利生公司的两个中方股东佛山市华文医疗仪器有限公司和北京尔达生物技术有限公司发出通知，称因利生公司缩减现有生产经营活动，代表利生公司董某会，“现决定对包括总经理李某某在内的所有利生公司的员工作出解除劳动合同的决定”，“具体操作程序请等待进一步通知”等。2004年4月12日，利生公司停发了被告的工资、社会保险和其它福利待遇。2004年4月19日李某某等向佛山市劳动者监察大队投诉原告拖欠工资及单方面解除劳动关系后未支付经济补偿金的问题，佛山市劳动监察大队于2004年4月28日和5月10日分别做出《劳动保障监察限期改正指令书》和《举报违法案件告知书》。同年5月20日李某某向佛山市劳动仲裁委员会申请仲裁。佛山市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，利生公司不服，诉至法院。另外结合李某某的工资存折及2003年4月至2004年2月的工资表，李某某解除劳动关系前的12个月的月平均工资为（略）.75元。
原审法院经审理认为：本案为劳动争议。本案的争议焦点之一是利生公司与李某某双方之间的劳动合同关系是否已经解除。一方面，从利生公司于2004年3月10日作出的《通知》来看，利生公司已明确表示解除与包括李某某在内所有员工的劳动合同关系。虽然利生公司未向李某某正式发出《解除劳动合同证明》，但从其于同年4月12日停发李某某工资和其余劳动福利待遇可见，其已实际解除了与李某某的劳动合同关系。另一方面，李某某已实际按照利生公司的要求移交了公司印章和停止了行使原职权，且利生公司对双方解除劳动合同关系并无异议。结合以上事实，对利生公司与李某某双方劳动合同关系业已解除的事实予以认定。对于解除劳动合同的经济补偿金问题，利生公司与李某某双方系因原告生产经营发生严重困难导致必须裁减人员而解除劳动合同，符合法律规定，用人单位应当按照被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”故李某某请求按照其解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准支付经济补偿金合法合理，予以支持。至于具体计算金额，李某某认为其被解除劳动合同前12个月的月平均工资为（略）元，应当以此为计算标准。但该标准计算有误，应确定为（略）.75元/月。至于利生公司是否应当向李某某支付额外经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。从以上规定可以看出，额外经济补偿金是对恶意拖欠劳动者经济补偿金的用人单位的一项惩罚性规定。本案中，作为用人单位的利生公司在解除与被告的劳动合同后，一直未依照国家劳动法律法规的规定向李某某支付经济补偿金，故其理应承担惩罚性的额外经济补偿金。因此，本院对李某某提出额外经济补偿金的请求予以支持。利生公司主张无须向李某某支付额外经济补偿金的请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条规定，判决：一、利生公司于判决生效之日起五日内向李某某支付经济补偿金（略）.25元。二、利生公司于判决生效之日起五日内向李某某支付额外经济补偿金（略）.125元以及仲裁费200元。案件受理费100元、财产保全费1048元，合计1148元由利生公司承担。
利生公司不服上述判决，向本院提起上诉称：利生公司与李某某在2001年4月签订了劳动合同，期限为2001年4月18日至2006年4月17日。利生公司因外方股东违约，无法开展主营项目的开发和生产工作，自2003年开始出现亏损。为避免损失扩大及损害中方股东的利益，2004年3月10日，利生公司的两中方法人股东佛山市华文医疗仪器有限公司和北京尔达生物技术有限公司决定与员工解除劳动关系，并委托北京永拓会计师事务所有限责任公司广州分公司对利生公司的财务报表进行审计和对利生公司进行清产核资。由于李某某是利生公司的总经理，而且在审计过程中亦发现了一些问题，为维护利生公司的利益及便于利生公司清理，利生公司的两中方法人股东最后决定暂不与李某某解除劳动合同。因此，利生公司没有向李某某发放《解除劳动合同证明》。由此可见，由于情况发生变化，利生公司在主观上已不想与李某某解除劳动合同，因此客观上并没有实施解除劳动合同的行为，否则不会不向其支付经济补偿金。至于停发李某某一个人的工资，是因为李某某自2004年4月12日之后已不回利生公司上班，这只能说明解除劳动合同的是李某某本人。后来利生公司还分别在2004年8月2日和8月30日两次书面通知李某某回公司上班及协助处理有关事项，但李某某均没有理会。因此，李某某无权要求利生公司支付经济补偿金和额外经济补偿金。故请求撤销(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，改判：1、利生公司无需向李某某支付经济补偿金及额外经济补偿金；2、仲裁费及本案一审、二审的诉讼费由李某某承担。
李某某针对利生公司的上诉向本院答辩称：利生公司于2004年3月10日正式同意李某某解除劳动合同，于2004年4月12日办理完毕解除劳动合同的全部手续。李某某对于利生公司单方解除劳动合同无异议。利生公司之所以向大部分被解雇的员工发放《解除劳动合同证明》，是因为该部分员工的劳动合同订立时在劳动局办理了鉴证手续，因此在解除劳动合同时，同样需要办理解除劳动合同的鉴证手续，该份《解除劳动合同证明》上除利生公司和员工签字盖章外，还加盖了劳动局的鉴证专用章。而李某某的劳动合同是没有办理鉴证手续的，解除劳动合同无须办理鉴证手续，因此，利生公司根本无须向李某某发放《解除劳动合同证明》。其次，利生公司在收到劳动仲裁裁决书后，知道要向李某某支付巨额经济补偿金和额外经济补偿金后，由于北京股东不同意支付，利生公司才起诉诈称没有解除李某某的劳动合同。再次，2004年3月10日，利生公司向李某某发出解雇通知，李某某按照通知的要求办理工作移交手续，移交公司印章等并完全终止行使总经理职权。根据利生公司向法院提供的《业务约定书》，2004年4月10日前利生公司的审计报告已经作出。而利生公司于同年4月12日，向社保局申请终止李某某的社保关系，停止向李某某发放工资及一切福利待遇。李某某已明明确确被利生公司解雇。有鉴于此，利生公司上诉称因财务审计问题决定不解除李某某劳动合同等纯属捏造。利生公司没有再聘请李某某，李某某也没有同意被利生公司再聘请，利生公司当然无权要求李某某再回去上班。最后，原审判决认定李某某的月平均工资金额有误。李某某的月平均工资是（略）.49元，利生公司与李某某对上述金额均无异议，这是当事人对事实的一致确认。国家劳动部和税务总局的文件均明确规定，劳动者的月平均工资是应发工资，是工资总额。原审法院应尊重当事人对自己权利的处分，原审法院另行计算的金额低于双方确认的工资金额并据以判决，是损害李某某的合法权益的。因此，请求：1、依法判决驳回利生公司的全部上诉请求；2、变更原审判决第一项为：利生公司于判决生效之日起五日内向李某某支付经济补偿金（略）.47元；3、变更原审判决第二项为：利生公司于判决生效之日起五日内向李某某支付额外经济补偿金（略）.23元及仲裁费200元；4、本案一审、二审诉讼费用由利生公司承担。
双方当事人在二审诉讼中没有新证据向本院提交。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案存在的争议在于利生公司是否已解除与李某某的劳动合同关系。利生公司认为由于情况发生变化，利生公司在发布2004年3月10日的解除劳动合同通知后，在主观上已不想与李某某解除劳动合同，故未向李某某发放《解除劳动合同证明》，因此，利生公司并没有解除其与李某某的劳动合同。而李某某认为利生公司已于2004年4月12日办理完毕全部解除劳动合同的手续。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]X号)第二十六条的规定，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。利生公司2004年3月10日所发布的通知明确表示解除与包括总经理李某某在内的所有利生公司的员工的劳动合同，此后并没有其他部分撤回上述意思表示的行为，而且在4月12日停发了李某某的工资、社会保险和其它福利待遇，而李某某自此不再提供劳动，双方的劳动关系实际上已经解除。至于在办理解除劳动合同相关手续过程中，利生公司认为李某某有义务对公司审计及清理事宜予以处理，是另一法律关系，并不影响双方劳动关系解除的事实。双方劳动合同解除是由利生公司单方提出的，其认为李某某不上班是首先解除劳动合同的主张不能成立。因此，利生公司应当依法向李某某支付解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金。原审判决适用法律正确，处理结果得当，应予维持。
另外，李某某认为原审判决认定的月平均工资标准有误，要求以双方均无异议的（略）。49元为准。经查，双方并没有对李某某主张的月平均工资标准确认无异，仲裁委员会与原审法院并没有明显的处理错误，而且李某某并未对原审判决提起上诉，故本院对该事实不再予以审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人利生公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员万晓庚
代理审判员陈庆莉
二00五年四月十日
书记员卢伟斌
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