广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市利生医学与生物工程有限公司，住所地：佛山市X路。
法定代表人S某（略）。
委托代理人林慧俐，广东华法律师事务所律师。
委托代理人董某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告)谢某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李建玲，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人王振强，广东金信方正律师事务所法律工作者。
上诉人佛山市利生医学与生物工程有限公司(以下简称利生公司)因与被上诉人谢某某事实劳动关系纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢某某于2002年7月起在利生公司工作，双方之间没有签订劳动合同。利生公司从2004年4月解除了包括谢某某在内的所有员工，停发了谢某某工资、社会保险及其他福利待遇，但没有出具正式书面的《解除劳动合同证明》给谢某某。2004年4月19日谢某某向佛山市劳动者监察大队投诉利生公司拖欠工资及单方面解除劳动关系后未支付经济补偿金的问题，佛山市劳动监察大队于2004年4月28日和5月10日分别做出《劳动保障监察限期改正指令书》和《举报违法案件告知书》。后利生公司向谢某某支付了拖欠工资但未支付经济补偿金。同年5月20日被告向佛山市劳动仲裁委员会申请仲裁。佛山市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，利生公司不服，诉至法院。另外，从谢某某的工资存折反映，谢某某解除劳动关系前，其2003年6月的工资为6965.14元、7月为6936.68元、8月为6883.96元、2003年9月至2004年3月的工资均为6910.32元、2004年4月的工资为9391.96元，其月平均工资为7140.90元。
原审法院认为：本案的焦点在于利生公司与谢某某之间是否存在事实上的劳动关系。从所采信的证据来看，谢某某在利生公司领取工资，利生公司从2002年7月起为谢某某购买社保，由此可以推断谢某某向利生公司提供了劳动，利生公司向谢某某支付了工资，双方存在事实上的劳动关系。利生公司辩称其有谢某某的工资表、工资存折及社保卡，是因为谢某某是公司原总经理李锡昌的妻子，经公司同意，李锡昌每月的部分工资以其妻即谢某某的名义收取的。该辩解有违常理，不予采信。至于经济补偿金的问题，利生公司于2004年3月10日作出决定对包括总经理李锡昌在内的所有利生公司的员工作出解除劳动合同的决定并发出通知后，并于2004年4月与谢某某实际解除了劳动合同，但利生公司以谢某某并非其员工为由拒绝将经济补偿金支付给谢某某。因此，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和第十条的规定，判决：一、利生公司于判决生效之日起五日内向谢某某支付经济补偿金（略）.80元，额外经济补偿金7140.90元，合共（略）。70元。二、本案仲裁费200元由利生公司承担。案件受理费100元、财产保全费257元，合共357元由利生公司承担。
利生公司不服上述判决，向本院提起上诉称：谢某某是利生公司原总经理李锡昌的妻子，利生公司与谢某某从没签订过劳动合同，谢某某实际也不是在利生公司上班，双方不存在事实劳动关系。利生公司之所以设有谢某某的工资表、工资存折及社保卡，是公司顾及员工的税收负担，才同意李锡昌每月的部分工资以其妻子即谢某某的名义收取。至于社会保险关系，则是由于谢某某是个体工商户，若以其个人名义办理，费用较高，所以允许其挂靠利生公司办理社会保险。由于利生公司与谢某某之间不存在劳动关系，所以不存在解除劳动合同问题，利生公司依法无需向谢某某支付经济补偿金，更谈不上支付额外经济补偿金。而且利生公司与谢某某的丈夫李锡昌实际也没有解除劳动合同，故而也不存在谢某某代其丈夫收取经济补偿金的问题。故请求撤销(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决书，改判：1、利生公司无需向谢某某支付经济补偿金和额外经济补偿金；2、仲裁费及本案一审、二审的诉讼费由谢某某承担。
谢某某针对利生公司的上诉向本院答辩称：利生公司与2004年3月10日正式通知谢某某解除劳动关系，于2004年4月12日办理完毕解除劳动关系的全部手续。谢某某对于利生公司单方解除劳动关系无异议。利生公司上诉所称既非事实，无凭无据，更有悖法律规定。《劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第六条明确规定：用人单位应将工资支付给劳动者本人。《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，用人单位和劳动者存在工资关系和社保关系的前提，是用人单位和劳动者建立了劳动关系。双方之间没有签订劳动合同是利生公司的过错和责任。谢某某为利生公司提供劳动服务，利生公司每月向谢某某本人支付工资，且每月为谢某某购买社会保险。上述事实，有利生公司的工资表，谢某某的工资存折。社会保险卡及缴纳社保费证明等证据证实。对于谢某某是利生公司的员工这一事实，理应无任何争议。但谢某某与李锡昌是夫妻关系，利生公司明确拒绝向李锡昌支付经济补偿金，对谢某某当然是同等待遇。为达到不给付经济补偿金的目的，利生公司编造了令人难以置信的上诉理由。其次，原审判决认定谢某某的月平均工资金额有误。利生公司向法院提供的《2033.4－2004.3员工工资汇总表》中，明确谢某某解除劳动合同前12个月平均工资为7828.03元，利生公司与谢某某对上述金额均无异议，这是当事人对事实的一致确认。国家劳动部和税务总局的文件均明确规定，劳动者的月平均工资是应发工资，是工资总额。原审法院应尊重当事人对自己权利的处分，原审法院另行计算的金额低于双方确认的工资金额并据以判决，是损害谢某某的合法权益的。因此，请求：1、依法判决驳回利生公司的全部上诉请求；2、变更原审判决第一项为：利生公司于判决生效之日起五日内向谢某某支付经济补偿金（略）.06元；3、变更原审判决第二项为：利生公司于判决生效之日起五日内向李锡昌支付额外经济补偿金7828。03元及仲裁费200元；4、本案一审、二审诉讼费用由利生公司承担。
双方当事人在二审诉讼中没有新证据向本院提交。利生公司向本院申请证人出某作证，经审查，利生公司已于一审期间申请该证人出某作证，因超过法定申请期间，原审法院不予准许；经本院询问，谢某某不同意证人在某审期间出庭作证，故本院不采纳利生公司的上述申请。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案属事实劳动关系纠纷。根据双方的诉辩意见，本案存在的争议在于利生公司与谢某某之间是否存在事实劳动关系。利生公司认为从未与谢某某签订合同劳动合同，谢某某实际上也没有在利生公司工作，仅是以其名义向谢某某的丈夫李锡昌支付应属李锡昌所有的部分收入，却未能在指定的举证期限内举出足以支持己方主张的证据，依法应承担举证不能的不利后果。相反，利生公司虽然未与谢某某签订书面的劳动合同，但利生公司自2002年7月起一直向谢某某发放工资，并为其购买社会保险，履行了用人单位的劳动关系义务，故原审判决认定利生公司与谢某某之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以支持。由于利生公司提出解除与公司全体员工的劳动合同，故利生公司应当依法向谢某某支付解除劳动合同经济补偿金和额外经济补偿金。原审判决适用法律正确，处理结果得当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人利生公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员万晓庚
代理审判员陈庆莉
二00五年四月十日
书记员卢伟斌
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