广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)广东华天宝药业有限公司，住所地佛山市顺德区X镇X路东段。
法定代表人陈某某，职务经理。
委托代理人曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证编号：（略），系佛山市顺德区X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证编号（略）。
上诉人广东华天宝药业有限公司(以下简称华天宝公司)因与被上诉人黄某某劳动合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华天宝公司向原审法院诉称：华天宝公司与黄某某因辞退经济补偿引发劳动争议一案，经佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出的顺劳仲案字[2004]第X号仲裁裁决书，是错误仲裁、适用法律不当，因此华天宝公司不服该仲裁裁决而提起诉讼。黄某某于1992年7月4日进入广东华天宝药厂(属集体企业)工作，职务为司机。1995年12月1日，华天宝公司与黄某某正式签订《劳动合同书》，合同期限从1996年1月1日起至2000年12月31日止，并由顺德市X镇劳动管理所鉴证。1999年11月，由于该企业负债，勒流镇人民政府按上级部门文件精神，将该企业转制并转让给华天宝公司，转制后改为广东华天宝药业有限公司，法定代表人已某更为陈某某，属合资经营(港资)。2002年1月1日，华天宝公司与黄某某重新续签劳动合同，劳动合同期限延续至2003年12月31日止。由于华天宝公司为质量认证须进行工程改造，自2004年下半年起停产改造；预计用半年时间才能恢复生产，现有500多职工回家待岗，鉴于目前公司已停产，没有任何经济收入，又要投入较大的资金进行技术改造，经公司决定根据转制的合同规定，对一部分员工需离岗待退，包括黄某某在内。2004年7月20日，华天宝公司发出《关于公司部分员工离岗待退(遣散)的通知书》给黄某某。2004年8月5日，经双方协商，华天宝公司根据转制的合同约定解聘人员，按市人平工资生活补助每月914元的标准补偿9个月计算(即914×9=8226元)一次性补偿给黄某某，黄某某收到补偿款后当时未提出任何异议，并已默认。但黄某某于2004年8月25日不满华天宝公司解除劳动合同的经济补偿，并以华天宝公司未按解除劳动合同需提前30日通知为由，遂向仲裁委提出申诉。华天宝公司认为，广东华天宝药厂于1999年11月转制后，原、被告双方于2002年1月1日续签劳动合同，聘用时间至2003年12月31日止。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，以及广东省人民政府于2003年5月13日发布的《关于修改〈广东省劳动合同管理规定〉第二十九条、第三十条的通知》的有关规定，至2003年12月31日双方的劳动合同期届满，后双方没有续签合同，黄某某虽仍继续在华天宝公司工作，但期限不定，华天宝公司可随时终止合同的履行，双方终止履行相当于合同期满终止合同。因此，华天宝公司可以不再支付经济补偿金给黄某某，华天宝公司依法解除与黄某某的劳动合同是没有违反法律的有关规定，但仲裁委却错误引用法律条款并作出错误认定。据此，请求判决：一、华天宝公司与黄某某已解除劳动合同关系，华天宝公司已一次性支付补偿款给黄某某是符合法律的有关规定，因此华天宝公司不再支付给黄某某经济补偿金（略）元及额外经济补偿金9495元；二、本案诉讼费由黄某某承担。
黄某某向原审法院辩称：华天宝公司称佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出的顺劳仲案字(2004)第X号仲裁裁决书是错误仲裁、适用法律不当，黄某某认为原告华天宝药业公司起诉理由不成立，该仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：1、华天宝公司以续签合同至2003年12月31日止，双方的劳动关系是在劳动合同期满后解除为由不支付经济补偿金的理由不成立。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义关系。既然华天宝公司与黄某某之间持续存在合法的劳动关系，那么华天宝公司提出解除劳动合同应按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；2、华天宝公司称黄某某收到其补偿款后未提出任何异议并已接受的理由不能成立。在收到原告华天宝公司给付的一次性补偿款后黄某某当即向其提出异议，但其并未予以理睬；3、华天宝公司并未按劳动法规定提前一个月通知就解除劳动合同，应向黄某某支付工资补偿金。华天宝公司于2004年7月20日发出遣散通知书，在双方未有协商一致的情况下，华天宝公司于8月5日解除劳动合同，其做法已违反了《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条的规定，因此华天宝公司应向黄某某支付补偿金；4、华天宝公司在解除劳动合同时的补偿依据不合理，显失公平。根据劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二月的平均工资。但华天宝公司却错误引用转制时工资标准向我支付补偿金，造成实际支付的补偿金与法律规定的华天宝公司应支付的补偿金差距较大，显失公平。
原审法院经审理查明：黄某某从1992年7月4日开始加入广东华天宝药厂工作，职业为司机，月工资为2000元，加班另计。广东华天宝药厂与黄某某于1995年12月1日正式签订《劳动合同书》，合同期限从1996年1月1日起至2000年12月31日止。广东华天宝药厂于1999年11月转制后，改称为华天宝公司，该公司接收了广东华天宝药厂的全体员工。华天宝公司与黄某某于2002年1月1日续签订了劳动合同，约定将劳动合同期限延续至2003年12月31日止。华天宝公司因GMP认证，进行技改，从2004年下半年起需停产半年，对部分人员进行遣散。2004年7月22日，华天宝公司向黄某某发出书面遣散通知，2004年8月5日，黄某某被华天宝公司遣散。黄某某从1992年7月起至被遣散时止，在广东华天宝药厂和华天宝公司连续工作共12年零1个月，黄某某被遣散前12个月平均工资为2268元。华天宝公司以1999年转制时处理遣散员工的工龄补偿标准，及工资补偿标准作为遣散黄某某的补偿依据，给付黄某某遣散费8226元(12年工龄按9年计算×914元=8226元)。黄某某因不满华天宝公司解除劳动合同的经济补偿及未按解除劳动合同需提前30日通知的规定，遂向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2004年10月10日作出顺劳仲案字[2004]第X号《仲裁裁决书》，裁决华天宝公司向黄某某补发解除劳动合同经济补偿金（略）元，加发50%的额外经济补偿金9495元，补偿19日的工资2059.79元，共计（略）。79元，由华天宝公司在该裁决发生法律效力之日向黄某某一次性支付完毕。华天宝公司不服该裁决在法定期限内向本院提起诉讼。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。本案中，黄某某从1992年7月4日开始加入广东华天宝药厂工作，广东华天宝药厂与黄某某曾于1995年12月1日签订《劳动合同书》。广东华天宝药厂转制为华天宝公司后，于2002年1月1日与黄某某续签订了劳动合同，约定将劳动合同期限延续至2003年12月31日止。因此，华天宝公司与黄某某续签订劳动合同视为原劳动合同的变更。经审查，上述劳动合同均合法有效，受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义关系。”在本案中，黄某某从1992年7月起至被遣散时止，在广东华天宝药厂和华天宝公司连续工作共12年零1个月，但华天宝公司并没有依照《劳动法》第二十条的规定与黄某某签订无固定期限的劳动合同。因此，本院认定华天宝公司与黄某某之间事实上存在无固定期限劳动合同关系。华天宝公司遣散黄某某，属其单方提出解除劳动合同。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，华天宝公司遣散黄某某，应按黄某某在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，即12个月×月平均工资2268元-已发补偿金8226元=（略）元。由于华天宝公司解除劳动合同未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金，即（略）元×50%=9495元。华天宝公司解除劳动合同只提前了15日通知黄某某，应按被告黄某某当年月平均工资的标准支付15日的工资补偿金，即月平均工资2268元÷20.92日/月×15日=1626.20元。华天宝公司的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。黄某某的抗辩主张，理由成立，予以支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动法》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条、第十一条，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，判决华天宝公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄某某支付经济补偿金（略）元、额外经济补偿金9495元，工资补偿金1626.20元，合共（略）。20元。受理费50元，由华天宝公司负担。
华天宝公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审认为：黄某某从1992年7月起至被遣散时止，在广东华天宝药厂和华天宝公司连续工作共12年零1个月，但华天宝公司并没有依照《劳动法》第二十条的规定与黄某某签订无固定期限的劳动合同。因此，视为双方事实上存在无固定期限劳动合同关系，这一认定是错误的。黄某某从1992年7月4日始加入广东华天宝药厂工作，广东华天宝药厂转制后，华天宝公司接收了广东华天宝药厂的资产和全部员工。这种整体接收法律效果就是华天宝公司承接原广东华天宝药厂所建立的新劳动关系，即双方主体均已变更，变更后的主体按照新单位合同的规定履行。根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题意见》的相关规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据《劳动法》第二十八条要求经济补偿。本案中，应当按华天宝公司与黄某某签订合同始而不应从1992年开始计算工龄，也不能认为华天宝公司与黄某某之间事实上存在无固定期限的劳动合同关系。二、双方约定的劳动合同期限到期后，华天宝公司有权终止双方的劳动合同关系，并已一次性支付8226元给黄某某，符合法律规定。华天宝公司自2004年下半年已全面停产，于2004年7月20日决定对包括黄某某在内的21名员工作离岗待退或遣散处理。全部员工愿意接受上述处理，而黄某某在8月5日收取补偿款8226元时未提出任何异议，并签名确认。而至8月25日才提起劳动仲裁，并认为华天宝公司未能提前三十天通知解除劳动合同。华天宝公司认为。自发出遣散通知至黄某某向劳动仲裁委员会申诉之日已超过1个月，华天宝公司并没有违反法律的规定。另外，劳动合同到期，双方没有续签合同，劳动者仍在用人单位工作，但期限不定的，用人单位可以随时终止合同的履行，双方终止履行相当于合同期满终止合同，因此，华天宝公司可以不再支付经济补偿金。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决。
上诉人华天宝公司在二审期间没有提交新证据。
被上诉人黄某某向本院答辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、华天宝公司认为其自1999年起与黄某某签订的劳动合同视为合同主体变更，劳动者不能依据《劳动法》第二十八条请求经济补偿的理由不能成立。因为依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定，企业法人分立、合并，其权利义务由变更后的法人享有和承担。因此，华天宝公司不能以转制为由逃避法定义务。二、华天宝公司以续签的劳动合同至2003年12月31日止，双方的劳动关系是在劳动合同期满后解除为由不支付经济补偿金的理由不能成立。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。既然双方当事人之间持续存在合法的劳动关系，即华天宝公司提出解除劳动合同就应支付经济补偿金。三、华天宝公司支付给的经济补偿依据不合理。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。但错误地引用转制时工资标准向黄某某支付补偿金，显失公平。四、华天宝公司未能提前1个月通知解除劳动合同，应支付未提前通知的经济补偿金。原审对此予以了肯定，但华天宝公司只提前了11天通知，原审漏算了4天的补偿金。综上，请求二审判决依据将15天的未提前通知经济补偿金改为19天的经济补偿金外，对原审判决的其他判项予以维持。
被上诉人黄某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，双方当事人对原审判决认定事实并无异议，本院对该事实予以确认。
本院认为：本案属劳动关系争议，根据双方当事人的诉辩意见，本案存在以下争议：
一、华天宝公司应否向黄某某支付解除劳动关系经济补偿金。华天宝公司认为双方所签合同已于2003年12月31日届满，此后华天宝公司可以随时终止双方的劳动关系而无须支付经济补偿金。而黄某某则认为华天宝公司应当与其签订无固定期限合同而未签，可以视为双方存在无固定期限劳动合同，因此，华天宝公司对其作出遣散决定应当支付经济补偿金。
华天宝公司与黄某某所签劳动合同的期限届满后，黄某某继续在华天宝公司工作了7个月余，华天宝公司并无异议，因此，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函[2001]X号)对双方的法律关系作出了解释，劳动者与原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，并不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。劳动合同期满后企业或职工未办理终止或续订劳动合同手续，形成事实劳动关系的，由此引发的劳动争议可参照原劳动合同的劳动权利义务内容进行处理。华天宝公司提出解除双方的事实劳动关系时，应认定为终止事实上的劳动关系。在事实劳动关系中，劳动关系的终止即是劳动关系的解除，用人单位应当按劳动者与其存在劳动关系的实际工作年限依法支付经济补偿金。综上，华天宝公司应当向黄某某支付解除劳动关系的经济补偿金。
二、华天宝公司应向黄某某支付的经济补偿金金额。黄某某认为应以企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资标准以及自1992年进入广东华天宝药厂始的工作年限为准计算经济补偿金，而华天宝公司则认为黄某某已经收取了8226元的补偿款项，不应请求其余的款项，而且其工作年限应自华天宝公司接收其开始计算。
首先，华天宝公司由广东华天宝药厂转制而成立，实际上接收了原广东华天宝药厂的员工。华天宝公司在诉讼中并不能证明其在接收黄某某过程中，华天宝公司或广东华天宝药厂已经对黄某某在广东华天宝药厂工作年限作出补偿，故黄某某有权向华天宝公司请求包括在广东华天宝药厂工作年限的经济补偿金。由于华天宝公司承接了原广东华天宝药厂的资产和人事，故虽然用人单位的名称有所改变，但其与劳动者之间的劳动关系并无实质性的变更。原审判决认定黄某某工作年限正确，本院予以采纳。
其次，虽然黄某某对华天宝公司主张的在2004年8月5日签收了8226元经济补偿款的事实不持异议，但签收部分经济补偿金款项并不必然表示劳动者对补偿金额的认可。华天宝公司所举的证据材料并没有反映黄某某是否放弃了其余补偿款的请求权，也未能证明双方对补偿事宜协商一致，故黄某某签收部分经济补偿金的行为并不影响其对不足部分的经济偿金行使请求权。
因此，原审判决以黄某某的月平均工资标准2268元及12年工作年限为准计算黄某某应得的经济补偿金为正确。扣减黄某某已收取的8226元，华天宝公司还应向黄某某支付经济补偿金（略）元。由于华天宝公司未按规定支付经济补偿金，依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，还应向黄某某支付50%的额外经济补偿金9495元。
三、华天宝公司应否支付未提前三十天通知经济补偿金。黄某某认为应当支付，而华天宝公司则认为自发出遣散通知至黄某某向劳动仲裁委员会申诉之日已超过三十天，故不应支付。
我国《劳动法》第二十六条规定，用人单位依据该条所列情形提前解除劳动关系，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。该三十日是指自通知之日至双方劳动关系解除之日应有的期限。因此，华天宝公司的上述主张不能成立。而华天宝公司通知遣散黄某某的时间是2004年7月20日，双方解除劳动关系的时间是8月5日，期间一共为16天，黄某某认为是11天的主张不能成立，本院不予支持。原审认定为15天有误，本院予以更正。因此，华天宝公司未能提前足够的三十日通知劳动者解除劳动关系，应支付不足期间14天的经济补偿金1517.78元(2268元÷20.92日/月×14日)。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因部分事实认定有误，致部分判决内容处理错误，本院对处理正确部分予以维持，对处理有误部分依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项及第(三)项的规定，判决如下：
变更佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决为“广东华天宝药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向黄某某支付经济补偿金（略）元、额外经济补偿金9495元，工资补偿金1517.78元，合共（略）。78元。”
一审、二审的案件受理费各50元，共计100元，由上诉人广东华天宝药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某艳
代理审判员陈某莉
代理审判员万晓庚
二00五年三月二十三日
书记员钟学彬
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